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楼下超市推出的充值返利活动,是非法集资吗?

办案律师/作者: 曾 杰倪菁华 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-06-29

作者:

倪菁华律师:金融犯罪辩护律师,广强律所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

曾杰律师,金融犯罪辩护律师,广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

正文:

2020年初的疫情给整个社会的经济带来了巨大的冲击,很多企业资金链紧张面临破产,便想用各种方法融资,其中最常用的方法就是推出充值返利活动。比如,楼下水果店、超市门口摆放宣传牌上大大的写着,充500返300购物打8折之类的标语。

那么,这种充值返利型的融资,是非法集资吗?

关于这个问题,先看,到底什么是变相吸收公众存款。

所谓变相吸收公众存款,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对变相吸收公众存款的行为进行了列举:包括

(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;

(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;

(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

(十一)其他非法吸收资金的行为。

通过列举的一系列行为,我们可以得出这样一个差不多的结论,变相吸收公众存款是指集资人表面上以实际经营为主要目的,实际上以吸收资金为主要目的,进行非法集资。变相吸收公众存款和正常经营活动下的充值返利行为的区别就在于,吸收资金方的主观目的不同。

这个结论,看似没什么问题,实际上却依然无法对充值返利型融资行为的性质进行认定。因为,无论是以实际经营为目的充值返利型融资,还是以吸收资金为目的充值返利型融资,其客观上所反映的行为往往是一致的,那就是,实施了吸收公众资金的行为。这样最终则会导致两种比较极端的情况出现,一是,在具有实际经营的情况下,真正的集资人只要一口咬定自己是以实际经营为目的进行的募资,便可出罪;二是,司法机关以吸收公众存款并具有利诱性的单位并没有吸存资格构成非法集资为由,想让谁入罪便让谁入罪,完全违背了主客观相一致原则。

显然,在这两种极端情况下,无论是出罪还是入罪,都是有问题的。

这个问题,我们从非法集资相关法律法规规定的角度来看,似乎很难找到突破口,那么,我们可不可以换一个角度,那就是从”资金提供方”的角度来看这个问题。也就是说,在具有实际经营的情况下,怎样的充值返利型融资可以认定为真正的市场经济活动,而并不是非法集资。

所谓”资金提供方”,在非法集资案件中,往往被称为集资参与人。这个称谓几乎是每一个”资金提供方”所不能接受的称谓,因为,这个称谓意味着,提供资金的一方被认定为,主动帮助集资人实施非法集资活动,为非法集资提供了资金支持。这是”资金提供方”所不能接受的,他们更愿意称自己为投资人或受害者。

也就是,”资金提供方”认为其在投资理财的过程中,受到欺骗或者蒙蔽,支付了资金,不小心落入非法集资的陷阱,使自己财产受损。那么,抛开权力受损或者“资金接收方”构成非法集资这一结果不谈,”资金提供方”始终是认为自己是在实施投资的行为,是一名投资者。

现在问题逐渐清晰了。

通常情况下,正常经营的水果店、超市在做充值返利活动时,”资金提供方”即便参与了活动,即便看中的是哪个优惠,通常也会称自己为消费者,并非投资者。

这里的区别凸显出来了。

如果”资金提供方”始终认为自己的投资者,那么,可以认为,无资格吸收公众存款的单位作出的充值返利活动,可以认定为一种变相吸收公众存款的行为。反之,”资金提供方”始终认为自己就是一名消费者,那么,相关企业的充值返利型融资的行为,可以认定为是正常的经营活动。

这时可能很多人又有反问,如果按照你这么讲,那么只要”资金提供方”在提供证言时称自己就是消费者,岂不也可以“主观”出罪?

此言差矣。

在非法集资案件中,司法机关往往会收集大量的”资金提供方”的证词,如果证词中,几乎所有的证言都称自己是看中了该公司承诺的高利息而提供资金,以获取未来收益为目的,那么,即便是”资金提供方”称自己是消费者,依然要以投资者或集资参与人来认定,相关单位推出的充值返利型融资行为就属于变相吸收公众存款的行为。

反之,若证词中,几乎所有的证言都称自己只是觉得优惠不错,可以兑换到更多的商品。看中的是优惠,并不以获取未来收益为目的,那么,该”资金提供方”确实属于一般消费者。该公司的充值返利活动,可以认定为正常的经营活动,不能轻易认定为变相吸收公众存款的行为。

当然,这个问题这么思考还是存在一定缺陷的。那就是,不能要求司法机关在将“资金接收方“羁押后通过对“资金提供方”的证词来认定“资金接收方“这种比较模糊的行为是否构成非法集资。毕竟一旦靠这种方式,对市场经济造成破坏是难以预料的,也会给正规的企业带来不可磨灭的损害。

是否有更好的方法来区分,合法的经营活动下的充值返利型融资和充值返利型非法集资?

其实,上述内容我们提到了作为“资金提供方”的两种心态,一种是消费者,一种是投资者。消费和投资的区别在于,消费是人类满足即时需要的过程,而投资则是延迟满足需要的过程。

于是,我们通过“资金提供方”不同的心态所对应“资金接收方”的客观行为发现,“资金提供方”心态的不同,对应的“资金接收方”的客观行为往往是完全不同的。

那就是,作为消费者的“资金提供方”往往对应的“资金接收方”的充值返利,是可以让“资金提供方”充值后及时得到返利结果,并可以随时或在极短时间内进行商品兑换,即时满足购物需求。而作为投资者的“资金提供方”往往对应的“资金接收方”的充值返利,则只能让“资金提供方”在约定期限以后得到相应的返利优惠,通常情况下,无法做到随想随取。

因此,我们可以得出这样一个结论,充值返利型合法经营活动与充值返利型非法集资的区别在于,

第一,充值返利型的合法经营活动,可以让“资金提供方”充值后立即或在极短时间内得到返利结果,即时满足“资金提供方”的消费需求,同时也满足了“资金接收方”不仅是融资的需求,还有消灭库存的需求。而充值返利型非法集资,则是在约定期限以后进行返利,通常情况下,无法做到立存立取,只有通过这一种定期返利的形式,才能不间断的将“资金提供方”的本金归集起来,拆东墙补西墙,主要满足“资金接收方”的资金池融资需求。

第二,充值返利型的合法经营活动,或者类似的有奖销售抽奖销售行为,受《中华人民共和国反不正当竞争法》等法规规制,比如抽奖式的有奖销售、附赠式有奖销售。抽奖式有奖销售,最高奖的金额不能超过五万元。附赠式有奖销售是指向满足一定条件的消费者或者相关公众提供金钱、物品或者其他利益的行为,是依附于或者随附于销售行为的赠与行为,在性质上属于一种赠予,这种依附性质的赠与价值往往并不大。而非法集资型的消费返利,其返利的金额往往比较大,让消费行为变性为一种直接的投资行为。

第三,充值返利型的合法经营活动,从消费者的角度看,核心目的依然还是消费,因此消费者购买的商品数量,充值的金额,往往符合消费的日常认知,正常情况下,消费者不会一次性购买过于超出使用需求的非日用品。而在充值返利型的非法集资中,消费者本质上是投资者,是集资参与人,或者是集资受害人,其参与充值返利的消费行为,往往是通过购买,大量的,明显不合理高价或低价的相关可返利商品来进行投资。

第四,充值返利型的合法经营活动,消费者获得的相关返利,其使用场景往往依然还是在相关指定的消费,甚至只能购买指定的相关商品。但是非法集资型的消费返利活动,投资者获得的往往是可以公开兑换成货币的相关返利或对价,其性质已经变成一种直接的投资行为,而不是单纯的消费行为。

以上,系曾杰律师、倪菁华律师依据法律法规的规定,结合相关办案经验,对非法集资类案件中具体行为的研究。


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曾 杰
曾 杰高级合伙人,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心主任
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倪菁华
倪菁华广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师
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