金融犯罪辩护实务研究||刑事域外证据收集审查研究

黄宇：金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长

乔治 金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心核心成员

【前言】：随着经济全球化的发展，地球也逐渐变成了“地球村”。伴随着世界连为整体的同时，跨国犯罪的比率也逐渐上升，尤其体现在经济金融领域。而域外法与国内法的衔接，由于国情、法系等影响，特别是证据领域，存在证据能力问题的相关制度与法律规范的不足等问题。例如境外证据的审查规则，仅依靠刑事诉讼法405条，即“对来自境外的证据材料，……能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用……当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。”显然是不够的，而且，当事人自行提交证据材料时，更是承担了较重的证明义务，也不符合刑事诉讼的司法理念。笔者参照近期“刑匠”团队所办理的邹某（荷兰籍）涉嫌地下钱庄一案，就刑事证据域外收集的相关规范进行梳理，并对涉外证据的质证方向进行研究与探索。

（关键词：证据 境外 认证 公证 来源：把手案例）

一、域外证据转化为定案依据

我国刑事诉讼证据研究始终重视证据的基本属性，即使在法律条文的表述也是围绕着证据的三性。从动态的角度讲，证据三性（真实性、合法性、关联性）的审查，也是刑事诉讼证据从材料到定案依据的必经程序。

从辩护的角度，如何避免证据被随意采纳，证据转化为定案依据的基本条件的研究，才是辩护人应当思考的问题。从近年刑事诉讼法实务发展也可看出，我国刑事诉讼，尤其是证据研究，更加侧重于证据能力规则、证明力规则的设定研究，通过对证据能力与证明力的研究，最终落脚到证据的三性上。

证据，是能够证明一定案件事实的载体，属于特定的证据事实与证据载体的结合。换言之，在证据材料未进入刑事案件（侦查）之前，其仅作为材料而存在着，只有进入司法机关工作人员的主观视域中，赋予一定的法律意义时，才具有了接受评价的资格。正是因为被评价的标准根据法系的不同而不同（可采性、相关性——证据能力、证明力），尤其是，刑事证据涉及域外，例如侦查机关能否域外调查？域外调查的证据如何使用？如何审查？审查的流程与步骤该如何参照国内外刑事诉讼规则？等等一系列问题，实质上，均是对域外证据的证据能力与证明力的探讨。即从动态角度来讲，围绕域外证据的法庭准入资格与定案依据资格的审查判断。

二、目前域外证据规范现状

（一）收集模式

从条约以及国际惯例来看，我国（国际）目前对于境外证据的收集一般有以下三种模式：

1.委托调查，国际关系主体，基于条约或者双边关系，在不需要外派工作人员的情况下，委托他国对证据进行收集。委托调查系国际（区际）司法较为传统，也较为普遍的范式。但是，基于国际法的基本理念与主权国家一律平等的原则，代为收集证据实际上是主权国家的国家行为，而国家行为，另一国对于国际司法协助与调查所获取的证据，无复查权，故此，委托调查所获取的证据可直接被推定为定案依据。

2.境外取证，即在被请求国允许的情况下，为查明犯罪事实，派遣司法机关工作人员至被请求国境内对案件事实进行调查取证。境外取证，属于直接取证的范畴，虽然在一定程度上客服了传统委托取证，被请求国对案件事实没有充分了解，从而影响办案效率。但境外取证需要司法机关工作人员进入他国国境，可能对他国司法主权造成一定的冲击，所以，境外取证虽看似十分理想，但实际可操作空间不大。

3.联合调查取证，国家间为打击涉及它们各自刑事司法管辖的犯罪活动而组建共同的临时调查机构，共同开展有关的侦查和取证活动。联合调查取证，在湄公河行动中体现的淋漓尽致。各国不仅可以尽可能的发挥本国的司法资源的作用，同时，在双方/多方相配合情况下，优势互补，在法律允许的范围内开展各种取证活动。

（二）证据收集运用的评价

虽然，目前根据国际条约、国内法，国家间就刑事司法协助成立了专门的《国际刑事司法协助法》。但刑事诉讼涉及国家司法主权，同时，基于刑事诉讼的公权力特质，加之刑事法律的差异化，不论是国际还是区际，目前都未实现全面的司法协助。各国对刑事诉讼的证据规定又千差万别，同一证据在不同的法系或者国家，又会呈现出不同的效力，进而影响司法判决。因此，对于司法协助所获得的的证据，对证据证明能力的判断就显得尤为重要了。

1.准据法的判断

虽然，意大利法学家巴特鲁斯创立了“法律行为地主义”，即，依照法律行为发生地的法律判断该法律行为合法，则该行为在任何国家均合法。该原则虽然被沿用至今，但是，在一定角度上，该原则，一方面会侵犯到犯罪嫌疑人、被告人人权（例如，证据能力判断标准天差地别时，非人道主义所获取的供述，按照法律行为地主义则有可能被认为具备证据能力），另一方面也是在变相的对国家刑事司法主权的突破。

因此，对于证据证明能力判断的准据法，国际（区际）一般沿用以下几种模式：

以请求国的法律作为判断的准据法，即，与传统法律行为地主义完全相反，按照请求国的法律对被请求国所收集的证据进行审查判断。但是，该模式较为理想化，目前国际上，仅有欧盟曾经实践过该规则，毕竟刑事司法侦查合作调查取证以及证据的判断涉及被请求国的司法主权，将请求国的法律作为证据审查判断的基础，虽在审判阶段尚有一丝希望，但是在侦查阶段、证据收集阶段，要求被请求国适用请求国的法律、程序收集证据，在目前的国际司法协助中几乎是不可能的事情。

以超国家法律作为判断的准据法，国家与国家之间存在较大的差异，基于国情的不同，对于案件的判断也会不同。然，如果突破国与国之间的间隙，通过制定超国际的法律，从而规范收集、运用证据，确实不失为一种好的方法。但是，以超国家法律作为准据法，在一定程度上是一种无法实现的乌托邦（至少在现阶段），主权国家作为国际关系的主体，对外一律平等，制定超国家性质的法律，难以实现。而且，此种超国家性质的法律规范，在一定程度上侵犯了成员国的司法主权。

以最低人权保障法规作为判断的准据法，与超国家性质的法律类似，试图寻求所有国家都应当遵守的人类文明的底线规则，即最低人权保障法规。但是，一方面，最低人权保障的标准如何确定？最低人权保障或许在区域或者区际间，可以得到实现。但要普及所有国家，暂时有些难度。而且，对于最低人权保障，是指对犯罪嫌疑人、被告人的最低人权保障，换而言之，降低犯罪嫌疑人、被告人的利益，从而实现刑事追诉，缺乏正当理由。

不难看出，国际侦查合作背景下境外取得之证据的可采性问题极为复杂，尚无科学合理且可行的理想化解决方案，但这个问题又具有刑事司法的公正与效率价值，无法回避。

2.我国司法实务对于域外证据审查的态度

我国在2018年出台《国际刑事司法协助法》，为国际刑事司法协助提供了相应的法律依据，借鉴了国际社会的有益经验，分类制定了证据的审查判断标准。在司法实践活动中，我国对于域外证据的审查也基本重视合法性的审查判断，域外证据形成与收集，牵扯到域外司法机关的取证过程（程序）与认定，基于法律的差异、司法协助的范围，证据的合法性应当作为审查的重点。不仅如此，对于当事人所提供的证据，不仅要对证据的合法性进行限制，同时，根据刑事诉讼法解释405条，要求对证据进行公证、认证等程序，通过公证机构对证据本身的真实性进行加持。

三、涉外证据的质证方向

公诉方所提供的涉外证据，大都是基于国际（区际）司法协助所获得的的证据，相比于当事人自行提供的证据，检察院提供境外证据审核无需公证加持证据的真实性。但是，作为辩护人，应当对证据做充分的审查判断，才能做到有效辩护的目的。

对于司法协助所获得的的证据，应当首先审查请求的程序是否合法。根据国际刑事司法协助法第5条，即“中华人民共和国和外国之间开展刑事司法协助，通过对外联系机关联系。中华人民共和国司法部等对外联系机关负责提出、接收和转递刑事司法协助请求，处理其他与国际刑事司法协助相关的事务。中华人民共和国和外国之间没有刑事司法协助条约的，通过外交途径联系。”我国请求与外国之间展开刑事司法协助，应当注重审查请求的程序是否符合我国国内法的规定、是否符合相关条约、警务协定。否则该证据将因不具有合法性，从而不具备成为证据（定案依据）的资格，应当对其进行排除。

其次，取证的手段是否合法。按照目前国际关系主体之间的条约以及惯例，一般适用“法律行为主义”，即，取证行为发生地的法律，判断取证行为是否合法。正如前述，基于主权国家的平等原则，国家间不具有复查权，请求书以及相关材料与为答复该请求提供的文件和其他资料，不应要求任何形式的证明或认证。[①]故此，如果辩护人不对该证据提出异议或者不对证据的合法性提出质疑，该证据即默认合法，在我国范围内默认具有证据能力。当然，国家与国家间存在缔结条约，则条约优先，例如我国与韩国间签署《刑事司法协助的条约》第一条：调查取证按照双方各自的法律调查取证。

最后，对于该证据的收集行为，是否违反了基本人权。基于国与国之间的法律差异，如果该证据的收集明显有违我国刑事诉讼法的基本原则，应当排除该证据的使用。例如，收集证据系刑讯逼供所获得的供述，辩护人若知悉该证据系刑讯所获得的供述，应当申请对该证据进行审查。

四、小结

目前，跨国犯罪日益增多，尤其是伴随着经济全球化的进程，而经济犯罪的国际化也逐渐加深。在这样的背景下，由于法律文化、道德观念的差异，犯罪的有效辩护显得更加弥足珍贵，尤其是涉外证据的取证行为被默认为合法，且具备证据资格，辩护人若对该证据视而不见，是对当事人的自由不负责任的表现。因此，应当在研读涉案国家司法文件的基础上，对证据的证明能力与证明力进行审查与判断，排除违法性，推动我国国际（区际）司法法制化的进一步发展。

[①]《中华人民共和国和大韩民国关于刑事司法协助的条约》第22条之一

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