非法经营炒外汇平台，数额超过2500万元是否就可以在五年以上量刑？

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

卢捷培，广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员

非法经营罪，是指违反国家规定，有相关非法经营行为，扰乱市场秩序，情节达到一定严重程度的行为。这里的相关非法经营行为，主要是指非法经营特定领域或者需要经过国家特许经营认定的行业或者领域，包括证券、期货、外汇兑换、烟草等等。

而在外汇类非法经营罪中，实际上有两种类型，一种是开展外汇期货类交易，一种是倒买倒卖外汇。

这两种案件，都有可能以非法经营罪定性，从宏观层面角度讲，这两种行为所侵犯的客体都是国家的市场管理秩序，但是具体而言，他们侵犯的是不同的金融制度。

刑法规定非法经营罪，是一种对国家特许经营制度的保护。比如说非法经营外汇期货，就是抢的期货公司的饭碗（虽然这项业务目前期货公司也不能做），而倒卖倒卖外汇，就是抢的银行结汇售汇专营管理制度的饭碗。

两种行为虽然都可能以非法经营罪定性，但是定罪量刑的标准却完全不同，这是因为两种犯罪有诸多不同之处。

违法所得的获利方式不一样

经营外汇期货平台和倒买倒卖外汇，两种行为虽然属于以营利为目的的非法经营行为，但是具体的获利、营利方式，完全不同。

经营外汇期货平台，是通过吸引相关客户缴纳保证金，投资平台收取相关的手续费、提成获利，平台提供的是投资者、客户接入国外外汇期货市场，采用标准化的远期合约进行交易，平台本质上收取的是相关服务费用，其行为本质是提供了非法的投资服务。

而对于倒买倒卖外汇型非法经营行为，其获利的方式，则是通过直接的外汇低买高卖，从中赚取差价，该行为本质，是提供了非法的换汇服务。

客户的角色性质完全不同

经营外汇期货平台，其客户是外汇期货的投资者，其自身承担相关的投资风险，根据自己的投资策略获得投资利润或者承担相关亏损。

而倒买倒卖外汇平台的客户，其性质本质上就是一个换汇者，而非投资者，该类换汇者，多数是从事外贸进出口业务、或者在国外有相关外汇收入或者需要外汇的国内公民，其向地下钱庄换汇的目的不是为了从换汇行为中获利，而是为了避开换汇限额限制或者节省时间、手续成本等等。（当然，还存在为真实换汇者和地下钱庄之间产生联系的介绍者，该类介绍者如果是收取了相关手续费或者报酬，有可能定性为共犯）。

定罪量刑标准完全不同：

正因为两种行为存在本质上的不同，因此，虽然都属于非法经营罪，但是有着完全不同的定罪量刑标准。根据《刑法》规定，非法经营罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

对于非法经营期货类业务，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。”也就是说，非法经营期货类业务，数额在30万元以上，就属于刑法规定的“情节严重”，法定最高刑就是五年。但是何种数额属于情节特别严重，目前没有统一的规定。

但是对于倒买倒卖外汇类行为，2019年最新的涉案金额追诉标准是500万元人民币（此前是20万美元），也就是说，500万元人民币是该类行为构成非法经营罪的标准，属于“情节严重”，而2500万元则是“情节特别严重”的定性标准，即如果涉案金额超过了2500万元，法定最高刑是十五年有期徒刑。

综上所述，对于非法经营行为，应该具体从相关行为的特点出发进行定性。在法律界，有说法认为非法经营罪属于一种“口袋罪”，即涵盖了多种行为，比如非法放贷、非法经营电信业务、非法经营外汇、烟草等等，正因为是口袋罪，因此也涵盖了多种不同的行为模式，也有各自不同的定罪量刑标准，切不可混同使用。比如将非法放贷的数额标准，套用在非法经营期货业务上，将倒买倒卖外汇的标准用在非法经营外汇期货业务上。如果出现这种情况，则属于适用法律错误，定性错误，最终也会导致定罪量刑的错误。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年4月16日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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