集资诈骗案中，资不抵债还集资，就是明知没有归还能力非法占有目的吗？

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律师事务所合伙人暨非法集资犯罪辩护与研究中心主任

集资诈骗案中，对于非法占有目的的认定，是一个非常重要的问题。

在集资诈骗案中，集资人是否具有非法占有目的，是区分其与非法吸收公众存款罪认定的关键。

2011年最高法发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，就提出了几个关键的认定“非法占有目的”标准。而早在2001年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，也提出了比较详细的标准。这两份法院系统的司法文件，在关系上，2011年的司法解释是2001年会议纪要的完善和补充。因此在认定标准上，2011年的规定会更加科学和具有操作性。

第一，“明知没有归还能力”，是一个难以准确定义的判断标准

比如在很多集资诈骗案件的起诉书中，检方指控被告人具有非法占有目的，经常会提到“明知没有归还能力而大量骗取资金的”。该表述来自于2001《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于金融诈骗罪“非法占有目的”的表述，但在司法实践中，有办案人员反映，“明知没有归还能力”难以把握，造成了认定的困难度和随意度比较大，因此，2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条在关于集资诈骗罪“非法占有目的”的认定标准，在此前的基础上，将“明知没有归还能力而大量骗取资金的”的表述修改为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”。

这种表述，的确是更加明确，而且将集资规模和生产经营结合起来，更加符合通过主客观一致来认定集资诈骗罪的原则。

明知没有归还能力，认定的标准存在较大争议

在2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台前，对于“明知没有归还能力”，认定的标准其实存在比较多样的理解，比如，在实践中，公诉机关会认为，如果借款人在借贷时，本身的企业就已经存在高额的负债，这就属于一种“明知没有归还能力”。但这只是公诉人作为司法机关对他人企业经济行为的一种“局外人”判断，忽略了企业本身的业务特点、业务前景、商业风险和回报的客观因素，集资人本人客观上出于商业判断，融资后用于企业的维持，相信未来可能获得较大收益。而公诉人如果仅仅以资金无法兑付的结果或者借款当时的资产状况来判定其是否“明知没有归还能力”，在某些案件中，公安机关就会委托审计机关、司法会计鉴定机构对企业过往的经营状况，资产负债表，利润情况进行统计，从而得出企业的盈利能力不足以支付高额的融资利息和费用，由此进一步认定集资人具有“非法占有目的”，这只是事后对于集资人主观心态的推断，没有考虑到集资人集资当时的经营实际和未来规划。因此，最高法在2011年将这一标准修改为集资后资金是否投入生产经营领域，以及相关比例，如果资金主要是投入了生产经营，更加具有科学性和包容性，对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪。

比如在（2016）京0105刑初1180号张復晖集资诈骗罪一案中，法院认定：被告人张復晖以基金产品之名吸收资金，所吸收的资金主要用于与投资经营均无关的借新还旧及其他个人活动等，数额特别巨大，其行为亦均已触犯刑法，构成集资诈骗罪。

还有案例如（2016）陕刑终171号杜洋被判集资诈骗罪一案中，法院认定杜洋为了偿还之前其本人所欠债务，向社会不特定公众集资，之后将大部分资金用于支付本案集资款及之前债务本金和高额利息，极少部分资金用于生产经营和个人消费，造成被害人数额特别巨大的损失，其行为已构成集资诈骗罪。

这些案件就是比较典型的没有将资金挥霍，也没有携款潜逃，而是没有将资金主要用于生产经营，被认定集资诈骗罪的案件。

第二，到底什么是非法集资案中的生产经营领域？

在集资诈骗案中，是否将集资款用于生产经营，是认定是否构成非法占有目的的关键。那到底什么属于生产经营？

实践中毫无争议可以认定为用于生产经营的领域：

比如用于发放员工工资，采购货物，支付供应商服务费，支付推广费用等等，这些肯定都属于生产经营项目。

存在争议的领域：

企业融资后，用来支付企业因为生产经营产生的贷款，是否属于用于生产经营？这个事实可能会发生争议。有的生产型的企业，资金的周转周期本来就很长，向银行进行长期或短期的借贷，或者是将应收账款进行抵押进行保理融资，定期还款是正常的运营模式。因此如果企业从网贷平台或者是融资中介融资后，用于归还生产经营所产生的借款，也是一种将资金用于生产经营的正常方式，也就是说，如果能够确认融资用于偿付企业之前的这些债务，而这些债务本身又是因为企业的生产经营发生，支付了这些债务后，企业才能进一步的生产经营，这种使用认定为生产经营并无争议。

如果是因为集资人个人的消费、生活产生的债务，或者是集资人亲友产生的债务，集资人大量使用融资款进行支付，抵偿，这种行为，就不属于将资金用生产经营领域。

第三，借新还旧，是否属于生产经营领域

在司法实践中，借新还旧，或者通过资金池运作滚动借贷、融资的情况非常常见。如果融资人将资金大部分用于归还到期的投资人，这种并不属于“生产经营领域”，但是，这种也不能直接认定为“非法占有目的”，因为“借新还旧”的关键点还是“还”本身，“在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的”（最高法刘为波《<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》）

比如上海审理的（2015）沪二中刑初字第37号缪婧婧非法吸存案，被告人缪婧婧采用“借新还旧”的方式吸收资金共计30余亿元，所借资金大部分用于归还前债并支付高额利息，少部分用于证券投资、购买房产等，至案发，尚有3亿余元本金无法归还。最后其被认定构成非法吸收公众存款罪，类似案例还有（2017）闽0424刑初13号施小康被控非法吸收公众存款罪一案。

通过对以上几个案例的比对，我们可以看出，决定借新还旧行为本身是否构成“非法占有目的”的关键，是集资人是否将资金投入生产经营或集资人是否有经营实体。

另外，还有一种情况，集资人在某个平台融资后，与另一个融资平台合作，双方约定，集资人投资新的融资平台后，新的融资平台将会为集资人融资更大规模。这种模式下的投资行为，这种投资行为，比较容易被认定为用于非生产经营领域，由此被认定为具有非法占有目的。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年3月25日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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