如何理解后续走私犯罪中涉及到“销售牟利”的规定？--走私犯罪辩护与研究（十三）

李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任、传销犯罪案件首席辩护律师

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员 

《刑法》154条第1项、第2项都规定了“销售牟利” ，因此，不管是针对保税货物还是减税、免税进口的货物、物品的后续走私行为，都应当满足“销售牟利”的条件。

那么我们该如何理解销售牟利？

《最高人民检察院、最高人民法院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法【2002】139号）（注：本文简称139号文件）第13条规定，刑法154条第1/2项规定的“销售牟利”，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第143条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。

在实践中，经常出现行为人逃避海关监管、擅自将保税货物等在境内销售，但是实际上并未盈利、甚至亏损，还有行为人通过抵债、入股等方式利用保税货物在境内牟利，因此，就有观点认为上述情形不符合“销售牟利”。

但是，司法部门认为其中“利”不应仅仅局限于客观上增值的利益和利润，还应包括其他各种利益。而“牟利”则不仅包括了行为人为了追究更大的利润也可以是为了避免进一步的损失而擅自销售保税货物或者特定减免货物、物品。“销售牟利”也不仅仅局限于销售行为的本身，其他行为，例如通过抵债、入股等方式利用保税货物在境内牟利，也可能符合上述条件。关键是，行为人上述行为是否符合逃避海关监管、偷逃关税的走私本质。

司法实践中，出现了部分司法人员任意对“销售牟利”扩大解释，将企业出于各种客观原因而销售保税货物等行为都解释成为了符合刑法154条的规定，甚至认为只要擅自销售保税货物就有牟利的目的。例如说，某些企业是出于产品质量考虑，用境内的原材料顶替了保税货物，而将保税货物保本甚至亏本销售。笔者认为这种行为，司法机关认定企业具有非法牟利的目的，就有是偏颇。

因此，笔者认为还应充分理解139号文件关于“销售牟利”主观上为了牟取非法利益目的的规定，即行为人主观必须有此“恶意”，为了牟取非法利益，行为人擅自销售保税货物等。例如加工贸易生产企业，在执行加工贸易手册过程中，进口了一批保税料件。但是因企业经营不善，企业倒闭，亏本将保税料件销售给其他企业。很明显，上述行为，行为人主观是没有牟取非法利益，因此行为人的行为并不符合“在境内销售牟利”的规定。但是按照《海关法》等相关规定，行为人可能触犯了关于“擅自转让保税货物”规定，而被面临行政处罚。

从上述规定可知，符合“销售牟利”是以“偷逃的应缴税额”而非是行为人“获利的数额”为标准，因此，实践中出现了认为只要行为人偷逃税额满足了司法解释关于走私的起刑点，例如自然人偷逃了10万元以上就认定构成走私犯罪。明显，这与上述司法解释关于行为人主观上规定不符合。

当然，这种理解与司法实践不相符。例如宁波中级人民法院《行政裁决书》（2014）浙甬行审字第9号，审理查明，2011年12月10日至2012年5月31日期间，仕诺公司未经海关许可，擅自将部分保税料件制成品，转让给宁波胜诺电器有限公司。

经海关关税部门计核，涉案的温控开关、连接器、上连接器和下连接器，共价值计人民币3268818.62元人民币，漏缴国家税款474956.53元人民币。

仕诺公司因擅自转让保税货物，漏税金额远超过了司法解释关于走私犯罪起刑点，但是仕诺公司是被海关机关因违反《海关法》等法律被行政处罚。

后续走私是走私普通货物、物品犯罪的一种特殊形态，该种走私对象只是针对保税货物以及特定减税、免税进口的货物、物品，而刑法规定该种走私行为都要求必须符合“销售牟利”的要件，因此针对该要件做出准确理解，有益于辩护律师对此类案件制定有利于行为人的辩护方案。

以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师和研究员何天云关于走私类犯罪“如何理解后续走私犯罪中涉及到“销售牟利”的规定”内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。