受罪犯罪研究之二斡旋受贿的构成要件及其辩护

作者：张毅，职务犯罪、经济犯罪辩护律师，广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任。

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《刑法》第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。一般称此种受贿为“斡旋受贿”“间接受贿”，此处有几个客观方面的构成要件：一是要求必须是利用受贿人本人职权或者地位形成的便利条件；二是要求有向其他国家工作人员请托的行为；三是要求其他国家工作人员在接受请托后有使用职务便利的行为；四是要求为请托人谋取的是不正当利益；五是有索取或者收受财物的行为。

根据上述构成要件，结合一般案件中的证据，笔者简要论述几个辩护点如下：

1. 是否利用本人职权或者地位形成的便利条件？

2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号）指出，刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”根据条文分析可知，“便利条件”指的是“享有一定职权或地位的国家工作人员，凭借职权或地位从而对其他国家工作人员产生的非制约性的影响力”，强调的是“影响力”而非职权或地位本身，而这种影响力又不能是有直接制约性的，如果有直接制约性那就直接适用刑法第三百八十三条的规定。这种影响力主要有如下几种情形：（一）同一单位内部不同部门的国家工作人员之间关系；（二）上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间的关系；（三）有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的关系；（四）没有工作联系的不同单位的国家工作人员之间关系；（五）下级工作人员对上级领导职务上的影响等情形。

上述情形其实比较笼统，还需要在具体个案中根据双方的关系进行衡量，上述情形中，比如第（四）中“没有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的关系”就比较好辩护，毕竟没有工作联系，可能双方有联系就只是国家工作人员这一身份的认同，互相给个面子，就不属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

这里还有一点要注意，就是要区分到底是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，还是“利用社会关系的便利”。比如即使双方有工作上的联系，但是也具有同学、战友、老乡等社会关系，双方又有十几或者几十年的交情，往往难以区分到底是哪种情形。如果在请托时没有任何财物往来，完全可以认为就是利用社会关系的便利。

在笔者办理的一个案件中，指控请托的国家工作人员是司法机关工作人员，受托的则是行政管理机关，两者平时并没有工作联系，两人之间实际上几十年以前是同一单位的同事关系，住的比较近，平时也一直有互相往来，这种没有财物交易的，就属于利用社会关系的行为，并非是基于职权或者地位形成的便利条件。

2. 是否有向其他国家工作人员的请托行为？

这里往往要结合证据来分析，这种案件往往依靠请托与受托的国家工作人员之间的言辞来印证，再结合客观上受托的国家工作人员有无对请托的事项进行指示、帮助等客观行为来综合认定。如果受托的国家工作人员予以否认，并且没有客观的证据佐证受托的国家工作人员对于请托的事项有过指示、帮助等行为，则无法认定有请托行为。

在笔者办理的一起案件中，指控某机关领导（行为人）向其他机关领导（受托领导）打招呼请托，在一起行政处罚案件中免除处罚，但是在案只有行为人供述向受托领导请托的事实，而受托领导否认有请托的事实，具体的行政处罚经办人也表示在办理过程中没有任何领导向其打招呼，而行政处罚决定书也显示在法定范围内进行了处罚，则不能证明行为人实施了向其他国家工作人员的请托行为。

3. 其他国家工作人员在接受请托后是否有使用职务便利的行为？

斡旋受贿中，有两个人两个先后的行为，即先是请托的国家工作人员有利用职权或者地位形成的便利条件进行请托的行为，然后是受托的国家工作人员利用自己职务便利实施请托事项的行为。因此，如果只有请托行为，其他国家工作人员并没有利用职务便利实施请托的事项，可能构成犯罪未遂。

4. 为请托人谋取的是否不正当利益？

直接受贿不区分获得的利益正当与否，但是斡旋受贿却要求获得的利益属于不正当利益，如果属于正当利益，就可能不构成斡旋受贿，因此非常有必要对“不正当利益”进行界定，论证涉案利益的正当与否。对于“不正当利益”的认定，相关的法律规范性文件和文章都比较多，笔者不再赘述，根据2013年1月1日的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第十二条的规定就可以了。

违反程序的应得利益不应认定为“不正当利益”。因为此种利益是行为人应该得到的或者说是一定可以得到的，但在现实的社会中，由于部分机关不能很好地按照法律规定的程序为当事人办理申请事项，如个体工商户按正当程序申请营业执照，但工商行政机关找出各种理由推脱，延迟办理，当事人为减少损失“找人”将证件办理下来。这种现象的出现是社会的各种原因造成的并无理由归罪于个人行为。另一方面，行为人在获得“违反程序的应得利益”时的主观恶性较小，社会危害不大。所以此种利益不应为“不正当利益”。对“违反程序的可得利益”由于利益的性质是可得的，这就意味着这种利益在获得的过程中还存在一个竞争的问题。在违反程序的时候“使其他人员处于不利地位，导致不公平竞争，这种提供有关情况的帮助则是不正当的，谋取这种不正当的帮助就是谋取不正当利益”[1]

参考文章：

[1]任艳珠.董斌.滕忠.斡旋受贿犯罪构成客观要件的理解和适用.中国检察官

关于不正当利益认定的规范性文件：

1. 最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知（1999年3月4日　高检会[1999]1号）

二、对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
　　对于向国家工作人员介绍贿赂，构成犯罪的案件，也要依法查处。

2. 最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）（1999年8月6日最高人民检察院第九届检察委员会第四十一次会议通过  高检发释字1999-2号  199年9月16日）

（五）本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

3. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见（法发[2008]33号  2008年11月20日）

九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
　　在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

4. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2012〕22号  2013年1月1日）

第十二条　行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
　　违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

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