私募基金犯罪辩护与研究(六）|私募基金公司是否属于刑法185条中的“其他金融机构”

李伟：广强律师事务所金融犯罪辩护刑事律师

私募基金公司一旦爆雷，除了可能以涉嫌非法集资被立案之外，也可能会涉及其他罪名，如挪用资金罪，操纵市场证券罪等。阜兴系的私募基金爆雷目前的罪名就是集资诈骗罪与操纵市场证券罪。

本文讨论的是，如果私募基金公司被指控挪用资金罪，法律条文能否适用刑法185条？

刑法第185条很特别，一个法律条文，里面包含四个罪名，分别是：挪用资金罪、挪用公款罪、背信运用受托财产罪与违法运用资金罪。以上四个罪名在行为特征上有相似之处，都是“用”了资金。用的方法有区别：有运用、挪用、占用之分。这四个罪在刑法中都被列入了同一个法条185条中，这在我国刑法是绝无仅有的，具体条文如下：

第一百八十五条　【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条【挪用资金罪】的规定定罪处罚。

【挪用公款罪】国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条【挪用公款罪】的规定定罪处罚。

【背信运用受托财产罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

【违法运用资金罪】社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

以上四款中，只有违法运用资金罪明确规定了证券投资基金管理公司可以成为违法运用资金罪的主体。其他三款中只是提到了其他金融机构的主体表述。

本文提出的问题是，私募基金管理人属于本条中的“其他金融机构”吗？

在明晰这个问题前，我们来看下什么是金融机构？

一、什么是金融机构？

金融机构是指从事金融服务业有关的金融中介机构，为金融体系的一部分。金融中介机构也包括银行、证券公司、保险公司、信托投资公司和基金管理公司等。

以上可看出基金管理公司属于金融机构，但是否就代表私募基金管理人也属于金融机构呢？

  二、什么是私募基金管理人？

私募基金管理人，是指凭借专门的知识与经验，运用所管理基金的资产，根据法律、法规及基金章程或基金契约的规定，按照科学的投资组合原理进行投资决策，谋求所管理的基金资产不断增值，并使基金持有人获取尽可能多收益的机构。

根据《证券投资基金法》规定，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。自然人不能登记为私募基金管理人。

《证券投资基金法》并没有明确规定私募基金管理人属于金融机构。

三、现有法律条文规定

（一）、《金融机构编码规范》（银发[2009]363号，中国人民银行发布，下称“363号文”）是认定金融机构的主要标准。

本规范规定了金融机构的编码对象、编码结构和表示形式，使每个编码对象获得一个唯一的代码，以适应金融机构信息系统建设和数据交换的需求。

其中，3．18规定了证券投资基金管理公司：经中国证券监督管理委员会批准，在中华人民共和国境内设立，从事证券投资基金管理业务的企业法人。

其中有证券投资基金管理公司的编码。

363号文中虽然有“证券投资基金管理公司”的表述，但该等基金管理公司仅是证券投资基金管理公司，并不包括股权投资基金管理公司。

（二）、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》（中国人民银行令[2016]第3号，下称“3号令”）

该办法规定的适用范围包括下列金融机构：

（一）政策性银行、商业银行、农村合作银行、农村信用社、村镇银行。

（二）证券公司、期货公司、基金管理公司。

（三）保险公司、保险资产管理公司、保险专业代理公司、保险经纪公司。

（四）信托公司、金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司、贷款公司。

（五）中国人民银行确定并公布的应当履行反洗钱义务的从事金融业务的其他机构。

在3号令中，“证券投资基金管理公司”的概念已延展为“基金管理公司”，该概念并未限定基金管理公司的资金募集形式，未限定公募还是私募。

（三）、《公司债券发行与交易管理办法》（ 中国证券监督管理委员会令第113号， 2015年1月15日生效并实施，下称“113号令”）

其中第十四条规定： 本办法所称合格投资者，应当具备相应的风险识别和承担能力，知悉并自行承担公司债券的投资风险，并符合下列资质条件：

（一）经有关金融监管部门批准设立的金融机构，包括证券公司、基金管理公司及其子公司、期货公司、商业银行、保险公司和信托公司等，以及经中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）登记的私募基金管理人；

以上第1款可看出，证券会将私募基金管理人视为金融机构。

但是，上述规范均为为部门规章，就此在刑法上完全认定经中国证券投资基金业协会登记的私募基金管理人为金融机构，可以成为刑法185的犯罪对象的依据尚不够充分。

因此，本文认为，私募投资基金管理人并没有充足的法律依据在刑法上被认定为金融机构。

四、启示：

辩护人的职责在于维护被告人合法权益，提出被告人无罪或罪轻的理由。如果控方以185条为依据指控私募基金公司的工作人员犯挪用资金罪，笔者认为辩护人可以从犯罪对象、犯罪主体不适格的角度作为辩护策略，具体视案情而定。

 【关键词】 私募基金 非法集资 挪用资金

（以上内容是本律师在经办私募基金犯罪案件过程中的体会与总结，行文仓促，如有不当之处，欢迎各位同行一起探讨交流，共同提高刑辩技术。广强律师事务所刑辩律师李伟，写于2020年1月22日）

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