外汇类非法经营罪，新旧司法解释对“情节特别严重”规定的区别

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

关于买卖外汇类非法经营罪案件，最新的司法解释是2019年2月1日起施行的两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释中第三条对非法买卖外汇的量刑标准作了新的规定，故1998年施行的《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕20号）第三条规定的量刑标准不再适用。

另外，此前规定的该类行为非法经营罪的立案标准，即“情节严重”的标准为非法买卖外汇二十万美元以上或者违法所得五万元人民币以上，修改为了非法经营数额在五百万元以上或者违法所得数额在十万元以上。

1998年的司法解释对于非法买卖外汇类案件仅规定了“情节严重”的情形，对于“情节特别严重”，此前的司法解释并未明确规定，但是在新的司法解释中，就对“情节严重”和“情节特别严重”分别作出了明确规定，那么对于新解释实施后发生的非法买卖外汇行为，都要以新的司法解释为准进行执行。在此前大量案例中，因为旧司法解释没有对情节特别严重的情形进行规定，因此大量该类案件的判决，都是在情节严重的范围内进行量刑，即五年以下有期徒刑。

但是新的司法解释明确规定，涉案金额在2500万以上的，就属于非法经营罪“情节特别严重”情形，可以在最高刑15年以内处罚。

而对于正在审理中的案件，相关非法买卖外汇的行为发生在旧的司法解释施行期间，应该如何处理？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”

因此，问题的关键就是，此前的1998年司法解释的第三条，对于定罪量刑标准的规定，如何理解。

第一种理解，就是认为1998年的司法解释，没有对“情节特别严重”的情形作出规定，而2019年的司法解释第三条，就是一种新的规定，因此，目前正在审理的一些非法经营外汇案，数额在2500万以上的，就要依照新的司法解释办理，在五年以上十五年以下有期徒刑量刑。

第二种理解，即认为1998年的规定，是明确规定了，外汇类非法经营罪，只有“情节严重”，没有“情节特别严重”的情形，因此其第三条的规定，就是对于该类行为量刑标准的全部规定，而2019年的司法解释第三条，只是对于1998年司法解释第三年的更新，而不是补充，因此，对于正在审理的，行为发生在2019司法解释以前的行为，应该以1998年司法解释为准进行判决，即只能在五年以下判决。

如果从有利于被告人、罪刑法定的角度出发，第二种理解显然更有利于被告人，这也符合刑法“谦益性”的原则，在理解和执行上也并不与现有司法解释矛盾。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年11月12日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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