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放贷类非法经营罪的司法认定

办案律师/作者: 倪菁华 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-11-01

倪菁华:广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师

最近,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》),该《意见》将非法放贷行为列入非法经营罪的惩罚范畴。

通过对该《意见》的简单了解,笔者认定,可以从五个角度,便可明确,放贷类非法经营罪的司法认定。

简单来说,主要是五看:看资质、看次数、看利率、看情节、看性质。

一看资质

《意见》第一条便明确,违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

因此,发放高利贷的行为必须经过监管部门的批准,并在允许的经营范围之内,才可能不构成非法经营罪,并非是单有工商许可的营业执照便可以随意发放高利贷。

当然了,即使放贷公司具备相关放贷资质,取得监管部门的批准,但所发放高利贷实际年利率超过36%,也同样可能构成非法经营罪。因为,超过36%利率放贷,应属于未经监管部门批准或者超越经营范围的情况。

二看次数

《意见》中进一步解释了何为“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,即2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上,当然,出借同一人到期未还款所作出的展期,仅按照发放贷款次数的1次计算,不做重复计算。

这一规定包含一个关键词,即社会不特定对象,这个表述在非法吸收公众存款罪中也出现过,同时衍生出“口口相传”,相信该《意见》与非法集资相关司法解释的规定,有着同样的认定思路。

三看利率

不是所有的向不特定对象发放高利贷都构成非法经营罪,放贷类非法经营罪要求实际年利率超过36%。这个问题需要明确,到底利息超过多少才属于高利贷。

首先,利息超过年利率24%,便属于高利贷

根据2002年发布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中,明确“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。”

关于“年利率4倍”的规定,早期出现在1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中,该《意见》明确民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。

由于每年的银行同期贷款利率都是浮动的,根据对历年的贷款利率的调查,发现基本上银行的贷款利率均在5%-7%上下浮动。而为了提高法院在审理民间借贷纠纷案件中的稳定性,2015年,最高人民法院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,直接明确“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”

由此可以看出,利息超过年利率24%的民间借贷,便是高利贷。

因此,并不是所有的向不特定对象发放高利贷,都可能构成非法经营罪。

其次,《意见》中明确要求,构成放贷类非法经营罪必须是实际年利率超过36%。这就意味着,砍头息、违约金、咨询费、管理费等费用都可能认定为利息。

但对于贷款中介来说,收取中介费是合理的,不能将贷款中介收取的服务费在计算实际年利率时计入。

四看情节

《意见》中认定放贷类非法经营罪,需要满足情节要求,即必须达到情节严重的情况下,才能入罪。

关于“情节严重”,包括《意见》中明确了达到“情节严重”和“情节特别严重”要素所要求的资金数额和借款人的数量,然而,《意见》又通过行政处罚、实际年利率畸高这两点,使得资金数额和借款人数量可以降低到80%,便可达到入罪标准。除此之外,《意见》明确,给借款人造成自杀、死亡等严重后果也认定为“情节严重”,但应具备一个前提,即借款人自杀、死亡等严重后果,与放贷行为具有刑法上的因果关系。

五看性质

放贷类的非法经营罪,一旦符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团的认定标准,那么,对于据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准,均大幅降低,最低可低至40%。

这一规定,足以看出当下扫黑除恶专项斗争的决心。

然而,这一规定落实到司法实务中,往往就会出现,只要是非法放贷案件、套路贷案件,便都会认定为黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团,毕竟只要放贷就会有催收,一旦催收不力,便会出现威胁辱骂等行为,那么若认定为“软暴力”,结合公司人员组成依然三人以上,同时,长期“纠集”,则会被认定为恶势力甚至恶势力犯罪集团。

这并不是在危言耸听,笔者目前所办理的甘肃的一起套路贷案件,便是根据这个思维逻辑,认定的恶势力犯罪集团。届时,高利贷来的非法经营罪,几乎所有的入罪标准降低至50%-40%。一切突然变得那么简单。

文章讲到这里,可能很多人觉得笔者一定漏了一个非常关键的点:主观目的。确实,非法经营罪要求行为人具有非法营利的目的,这是至关重要的一点。然而,主观层面的问题,往往是通过客观方面的行为予以佐证,而行为人一旦具备了前述第二、三、四点“看点”后,便可推出主观营利的目的。

因此,笔者并未将主观营利目的作为一个“看点”,因为,主观往往是看不出来的。

结语

放贷类的非法经营罪,与非法吸收公众存款罪,其实就相当于一张牌的正反面,从某种角度来讲,资金流向决定所触犯的罪名。

以上,系倪菁华律师依据法律法规的规定,结合相关办案经验,对套路贷案件中具体行为的研究。


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倪菁华
倪菁华金融犯罪案件辩护律师,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长
证件号:14401201911094511
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
如情况紧急,请直接致电:13503015895 电话:020-37812500
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