张佳华：有效辩护的法命题解构

有效辩护的法命题解构

张佳华

《甘肃社会科学》2018年第4期

（作者简介：张佳华，女，辽宁沈阳人，中国政法大学刑事司法学院博士后，北京科技大学法律系讲师。）

提要：刑事辩护质量问题，是绝大多数国家面临的共同问题。在现代刑事司法中，辩护律师已经从“奢侈品”发展为“必需品”，刑事辩护不仅是要“有”辩护，还要“有效”辩护，刑事辩护的质量应当符合有效性和实质性标准，刑事辩护不应当是徒有其表和名不副实的。被追诉人应当在刑事诉讼的各个阶段都有权获得“有效”的刑事辩护，刑事辩护的质量应当符合有效性和实质性标准。从有效辩护的演进过程来看，有效辩护的标准经历了从“正义的笑柄”到“行为瑕疵”和“不利后果”双重要件。影响辩护有效性的因素既有诉讼与辩护固有的内在因素，也有文化土壤、社会观念、职业环境等外在因素。然而，在目前的刑事司法中，被追诉人因未能获得有效辩护而丧失的诉讼权利是无法弥补和事后救济的。我们应当不仅仅从律师责任追究的角度对被追诉人的辩护权予以保障，还需存在一种制度或者程序，从被追诉人的角度针对案件审理本身因为辩护律师没有尽到合理称职义务而获得不利的审判后果提供程序性救济。构建无效辩护之诉可以作为一种路径选择。

关键词：有效辩护；行为瑕疵；不利后果；无效辩护之诉；正当程序

在刑事诉讼中，辩护律师已经从“奢侈品”发展为“必需品”，辩护不仅要“有”，还要“有效”，“有效”辩护是对刑事被追诉人之辩护权更高层面的要求。“为了实质上保证被追诉人辩护权之实现，现代辩护制度强调的不仅仅是被追诉人有权获得律师的帮助，而且是有权获得律师‘有效的法律帮助’”。因为，“一个碰巧是律师的人陪同被告人在审判中出庭……不足以满足第六修正案的要求”。“第六修正案如果要实现它的目的，就不能把被告人留给不称职的律师”。美国宪法要求，无论是委托的还是指定的，律师在初审中或者第一次权利上诉过程中都应该给他们的当事人提供有效的帮助。在我国刑事司法领域，律师辩护也已经从“有”进入“有效”的发展阶段。

一、“有效辩护”的应有之意

（一）有效辩护的内涵

辩护权是刑事诉讼中被追诉人的一项基本权利。“有效辩护”这一概念，在中国刑事司法语境中，既为人们所熟悉又颇感陌生。有效辩护起源于美国，但是在美国的法律体系中并未明确“有效辩护”的定义。

从词源考证，“有效辩护”最初是指有效的律师帮助，英文表达为“effective assistance of counsel”。《布莱克法律词典》对“effective assistance of counsel”的解释是：“有效的律师帮助：一个认真的、具有实际意义的法律代表人，被告人从其获得行使权利的建议和按照现行刑事案件的职业标准所有合理所需范围内之应尽的义务。”《元照英美法词典》对“effectiveassistance of counsel”的解释是：“（美）有效的律师协助：指律师为被告人提供了认真而有意义的法律服务，包括告知了被告人他所享有的权利；诚实、精通法律且有能力的律师被给予了合理的机会去履行他所承担的义务。如律师的行为使对抗式诉讼程序不能发挥正常的作用，以致无法作出恰当的判决，则律师被认为没有提供有效的协助。”

笔者将“有效辩护”的含义概括为：“在刑事诉讼各个阶段，犯罪嫌疑人、被告人享有充分的辩护权，能够有效地利用各种辩护资源自行辩护或者获得律师辩护和法律帮助，使正确的辩护意见能够被办案机关积极接受和采纳，辩护行为达到一定的标准或者辩护权的行使产生令犯罪嫌疑人、被告人在实体和程序上获得有利决定或裁判的诉讼效果，最大限度地保护犯罪嫌疑人和被告人合法的权益。”有效辩护概念源于有效的律师帮助，但不限于“律师的帮助”。然而，具有法律知识的律师基于自己的专业训练和职业经验能提供给犯罪嫌疑人、被告人最专业的帮助，通过辩护律师帮助犯罪嫌疑人、被告人实现辩护权，才能确保其辩护权的充分行使。所以，从某种程度上来说，“有效辩护”可以视同“有效的律师帮助”。本文亦以此范畴界定讨论。

（二）有效辩护的孕育和生成

相对于职权主义诉讼构造中，刑事辩护制度在对抗制诉讼中不可或缺的角色更加突出，辩护权制度的孕育和发展往往也是在对抗制国家刑事司法体系中先行。有效辩护的孕育和形成也优先发生在对抗制诉讼的英美法系，并为大陆法系国家或地区所借鉴和发扬。

据考察可以认为，刑事辩护制度主要起源于英国，但是，有效辩护的确立最初是在美国。美国宪法第六条修正案规定，在所有刑事指控中，被告有获得辩护律师帮助的权利，此将获得律师辩护的权利上升为一项宪法性权利，并在一系列宪法判例中逐步确立。“这一宪法权利首先在刑事审判程序中得以确认，联邦最高法院在20世纪30年代至20世纪50年代间经多个判例明确：被告人的律师帮助辩护权即是指有效辩护权。”在此期间，美国联邦最高法院逐步扩大刑事辩护的适用，并且不断强调对刑事辩护质量的评价和刑事辩护有效性标准的探讨。1970年，美国联邦最高法院在理查森（Ｒichardson）一案中将获得律师辩护的权利解释为获得“有效的律师帮助”。获得律师并不等于获得了律师的辩护。“我们可能假定辩护律师总是称职和勤勉的，但是这仅仅是对抗制司法逻辑的理想观念而已。在现实世界，并存着律师的好与坏、勤勉与懒惰。”所以，获得律师辩护的权利必须从形式上的“有”律师辩护走向实质性的“有效”辩护。

为确保律师有效辩护的实现，许多国家的宪法、刑事程序法、律师职业行为规则和国际性法律文件都在积极完善辩护律师执业的外部环境和内部自律，包括辩护律师执业权利的确认、业务能力的培训、职业道德的培养和职业责任的落实等各个方面，以便保障、规制律师的辩护行为，提高律师的辩护质量。总体而言，这些举措都在努力为有效辩护创造先决条件、提供制度保障。“恰恰是法律的不断变化形成了‘有效’的律师帮助制度。”

二、标准的衍生：从“正义的笑柄”到“行为瑕疵”和“不利后果”双重要件

关于律师辩护是否“有效”的标准，在美国20世纪70年代以前最常见的标准是“正义的笑柄”标准（mockery of justice test）。根据该标准，只有当律师的帮助不充分到令审判成为“一场闹剧”或者“正义的笑柄”时，该律师的帮助才是“无效的”。

自20世纪70年代以后，大多数法院都放弃了“正义的笑柄”标准而制订更严格的要求和规定。例如，“辩护律师在该时间和地点行使通常所需的一般技能和知识”，该律师必须给予“合理有能力的帮助（reasonably competent assistance）”或者“合理胜任”（reasonable competence test），或该辩护律师的行为表现必须是“在刑事案件中律师所必须具备的辩护职责范围”。此外，还有“逐项检查或类别化”标准（checklist or categorical approach）、遵守美国法律工作者协会（ABA）对刑事辩护的规定、“律师过失行为情节严重”等。一直到1984年Strickland v．Washing-ton案，最高法院确立了有效的律师辩护的宪法标准——“行为瑕疵”（the performance prong or defi-ciency of representation）和“不利后果”（the prejudiceprong）的双重要件（two－prong test）。“行为瑕疵”和“不利后果”双重要件标准被美国司法所普遍适用，并为其他国家在有效辩护的判断问题上广泛借鉴。

（一）“行为瑕疵”要件

所谓“行为瑕疵”要件，指辩护人的行为或表现有瑕疵，并且瑕疵的程度已严重到辩护人没有发挥应有的职责。在证明“行为瑕疵”要件时，被告应具体指出辩护人之行为瑕疵，且该瑕疵并无合理的解释。如果被告人仅仅抽象地说辩护人未提供有效的律师帮助，而没有具体的瑕疵事实，则不能认定为无效辩护。例如，在Tippins v．Walker一案中，辩护律师在庭审过程中睡着了。在该案的无效辩护之诉中，法庭审理查明：（1）辩护律师在此案初审每天开庭审判过程中都有睡觉；（2）辩护律师因为睡觉至少错过了一个“关键的”控方证人的证词；（3）以上两点对于被告来说是具有“破坏性”的。辩护人在开庭过程中的睡觉行为就可被认定为“行为瑕疵”。

（二）“不利后果”要件

所谓的“不利后果”要件，Strickland判决指出：“律师的瑕疵行为必须导致被告防御上有不利的结果，亦即瑕疵行为严重至审判不公平，审判之结果也因此不可信。”联邦最高法院认为，“宪法赋予被追诉人有获得律师帮助的权利，其目的在于确保被告得到必要之帮助以正当化诉讼结果的可信性”。若辩护人在审判中睡觉，是否符合“不利后果”要件？许多下级法院判决，辩护人在审判中或准备程序中睡觉，构成“行为瑕疵”要件。但如何证明是否符合“不利后果”要件？在案件审判中，辩护人曾睡着一段时间，但睡了多久？在哪一位证人的作证程序中睡着？被告不能证明、上级法院也无法判断。被告也不能证明辩护人睡着，是否导致不可信的判决结果。唯联邦巡回法院判决，“当被告的利益处于危急阶段，而辩护人多次、长时间睡着，辩护人有如处于无意识状态，此时睡着的律师等于无律师的存在。由于传统的分析方式已无法适用，应推定具备不利后果要件”。

如前所述，欲主张无效的律师帮助，被告必须证明“行为瑕疵”要件、“不利后果”要件同时具备，如欠缺其中之一，即不得主张。

（三）“双重要件”标准的证明

关于有效辩护“双重要件”标准的证明，普遍认为较难实现。首先，“行为瑕疵”标准的证明较难实现。“双重检验标准意味着被告人因此承担双重证明责任，并且两项证明都应当达到优势证据的程度。”一般情况下，仅依靠法庭审判记录来证明律师辩护的“行为瑕疵”，是很难达到证明标准的。所以，“应当减轻被告人的证明责任，减少法官运用标准时的主观随意性，确立更为明确、具体的有效辩护的检验标准”。其次，“不利后果”标准更难以确认。有学者担忧地认为，“在辩护权的立法和司法保障尚未健全的情况下，即使确立律师辩护服务质量的客观标准，也很难评估律师低于客观标准的行为是否对诉讼结果造成了实质性的不利影响，以及是否具备出现不同诉讼结果的‘合理可能性’，即是否构成‘无效辩护’”。也有一些特殊情况，即使无效辩护的行为没有影响案件结果也会因此推翻有罪判决发回重审。例如，“（美国）最高法院确认辩护律师违反此义务时构成无效辩护，侵犯了被告人享有的有效辩护权，从而在案件已经过公正审判、无效辩护也未必影响案件结局的情况下将有罪判决推翻，发回重审”。但是，不可否认，“双重要件标准”仍然是目前可以构建的最合理的标准，它既重视对律师辩护行为本身的评价，又重视对律师辩护行为可能导致被告人不利的诉讼结果的考量;既重视对律师独立辩护的保障，又重视对被追诉人诉讼权利的维护。在律师独立辩护与被追诉人权利保护之间寻找到了较好的平衡点。

三、影响性因素：有效辩护的外在因素和自在逻辑

在刑事诉讼中，影响律师辩护有效性的因素是多方面的，笔者从宏观上将其归纳为三大层次，这些因素综合作用决定了刑事辩护有效性的程度。

（一）诉讼构造、权利结构、权力干预成为影响有效辩护的根本因素

第一，诉讼构造决定了对抗性，进而决定了辩护的有效性空间。诉讼构造直接决定了辩护一方在整个诉讼中的地位、作用及与其他诉讼主体的相互关系，决定了辩护权行使的空间和环境，决定了辩护的被需要程度和被抑制程度。在当事人主义诉讼中，对抗式的特征要求刑事辩护必须发挥强大的作用，在这样的大环境下，刑事辩护的“有效”自然被强调和保障。而在职权主义诉讼中，侦查机关、检察机关等权力机关在诉讼中依其强大的职权几乎可以查明事实真相，反而，辩护和对抗会成为诉讼的障碍，降低诉讼效率，辩护方的角色主要是接受审判，不是对抗和争辩。辩护权的行使天然地难逃被遏制的命运，有效性难以发挥。因此，在职权主义诉讼中，有效辩护的理论和制度生长也就会是先天不足的，是发育缓慢的。

第二，权利结构的配置决定了辩护有效性的实现程度。是否允许、鼓励和保障律师在刑事诉讼过程中对被追诉人进行帮助并赋予辩护律师广泛的诉讼权利决定律师的有效辩护之可能性和有效辩护的程度，律师的权利越广泛越有利于实现有效辩护。一般认为，辩护律师应当享有同被追诉人会见权、阅卷权、调查取证的权利、获得充足的时间和便利准备辩护的权利，这些权利的立法程度和实施程度都会影响辩护效果。

第三，权力干预决定了律师辩护对裁判的影响力和辩护效果。公权力对被追诉人或者辩护律师的辩护行为的直接干预，例如明确拒绝对抗被追诉人或律师行使辩护权利，不安排会见，拒绝采纳辩护意见等等;或者是消极不作为——不采纳辩护意见，架空辩护权的实质意义，导致辩护流于形式，形同虚设。在控、辩、审职能相互区分和相互制约的机制中，必须保持控诉与辩护职能相对的平衡。

（二）律师的职业能力、执业风险等因子构成影响有效辩护的主体因素

第一，刑事辩护律师的职业能力和职业道德影响辩护有效性。有效刑事辩护取决于刑事辩护律师的职业能力。刑事辩护律师要熟练掌握辩护技能和技巧。控辩对抗需要刑事辩护律师熟练地运用专业知识和辩护技巧，才能最大限度地维护被告人的诉讼权利，最大限度地争取最有利于被告人的裁判结果。同时，有效刑事辩护需要律师有良好的职业道德和敬业精神。律师应当具有尽职尽责的敬业精神，遵循真诚守信的职业道德。司法实践中，那些在法庭上睡着了的或者欺骗当事人甚至背叛当事人的辩护律师都是违背职业道德的，这样的律师是不可能做出有效辩护的，久而久之，也会影响刑事辩护律师的整体形象，影响刑辩律师的职业发展。

第二，刑事辩护律师的职业风险。刑事辩护律师的职业风险影响律师的有效辩护。职业风险系数决定律师辩护行为的尺度和发挥作用的有效程度。“这一点在与律师的非正式交谈中得到了印证:基于执业成本、取证难度和执业风险三因素的考量，律师往往极少自行调取证据”。特别是，公、检、法机关对律师存有偏见，由于执业冲突，使得追诉机关常常指责律师“竟然给被告人作无罪辩护”。有一些律师因伪证罪而被追究刑事责任就是一种例证。

第三，刑辩律师的主体资源。在社会资源中，是否有足够的律师供给刑事辩护的需要，直接影响刑事辩护质量。就一个国家而言，要实现所有案件的有效辩护，这个国家必须具有能满足刑事案件辩护需要的足够的律师人数。20世纪90年代，在美国刑事诉讼中，大约 80%被告人的辩护律师由法庭指定，但是律师资源却非常有限，大量刑事辩护的需求与辩护律师数量供给不足的矛盾导致律师对个案投入时间、精力不充分，辩护律师繁忙的业务对刑事辩护的限制严酷而且现实。

（三）刑事司法运行其中的经济基础、文化土壤和社会观念是影响有效辩护的外在因素

第一，经济基础因素。刑事辩护的质量受到经济因素的限制。这种经济制约体现为两方面：一是国家对有效辩护的资源投入；二是被追诉人个人的经济能力。特别是在法律援助的案件中，被指定辩护的律师的酬劳远远低于他们代理其他类型案件所得的平均报酬。经济回报决定律师能花在一件案子上的时间数量。刑事案件中，大部分被告人是贫困的被告人，在高犯罪率的大城市刑事法庭，这种经济因素对辩护质量的限制非常严重。

第二，文化土壤和社会观念因素。博登海默教授指出：“由于不同国家历代的生产方式、社会组织、政治法律的运作，思想意识、地理环境的不同，以及不同国家在历史与现实的联结，本民族文化与外民族文化的相互融合与冲撞等方面的具体情况的差异，形成了不同国家民族的有关法和法律生活的群体性认识、心理状态、价值观念和行为模式。这种具有定势化的有关法和法律生活的群体性认识、心理状态、价值观念和行为模式，即为法文化。”“它包含着人们对法律、法律机构、法律判决的制作者，诸如律师、法官和警察等人的知识、价值观念、态度和信仰。”不同的文化土壤培育不同的有效辩护。在社会观念中，律师为被告方辩护被认为是“为坏人辩护”“替犯罪人开脱罪责”。“在任何一个社会里，为有罪的人和世人所不齿的人辩护的律师永远不会有好日子。人们会怀疑他们的动机，人们会以为他们忠诚于委托人的利益甚于忠诚于社会正义；社会舆论会把他们当作唯恐天下不乱的肖小之徒，是滋事的牛虻。”在这种观念的惯性驱使下，律师的刑事辩护在社会上得不到应有的道义支持。刑事辩护律师在社会观念中的不良定位会影响律师参与刑事辩护的积极性，不利于有效刑事辩护。

四、有效辩护的救济：无效辩护之诉在中国的构建

“无效辩护与有效辩护对应，是随着辩护权理论的不断发展和辩护权权利保障机制的日渐完善而出现的一个概念。”莱克法律词典对“ineffective as-sistance of counsel”的解释是：“无效辩护——在一个辩护中，因为律师处理案件的不合理导致被告被剥夺了一个公平的审判，通常或者是因为执行不力，或者是因为没有为被告人利益倾其全力，特别是由于利益冲突。在裁定刑事被告人是否获得无效的律师帮助时，法院一般考虑几个因素：（1）该律师以前是否办理过刑事案件；（2）在审判过程中律师辩护的战略战术是否涉嫌所谓的不称职行为；（3）是否以及在某种程度上，由于律师所谓的无效辩护导致被告人遭到损害或者受到偏见的结果；（4）无效辩护是否归因于超越律师控制范围的事实。”《元照英美法词典》对in-effective assistance of counsel的解释是：“（美）律师的帮助无效:帮助无效不仅指被告败诉，而是指律师帮助的质量很差以至于他从整体上忽视了履行其责任。依宪法第六条修案，刑事被告人应有律师帮助其进行辩护。‘律师的帮助无效’可成为指责判决的理由。”概言之，所谓无效辩护之诉，“是指律师的辩护行为中出现严重瑕疵而导致影响诉讼结果的公正性，一旦律师的行为被上级法院宣布为无效行为，原审法院的判决就将被撤销并发回重审，以此保障被指控人的宪法意义上的辩护权”。

无效辩护之诉是在刑事程序之内，对律师侵害被追诉人获得有效辩护权的救济。无效辩护使被追诉人丧失的是获得公平审判的机会，行政纪律处分、国家赔偿制度、附带民事诉讼的作用、程序性违法等救济方式都不足以弥补被追诉人遭受无效辩护所带来的损失。作为有效辩护制度的应然构成和根本救济，笔者认为，应当在我国构建无效辩护之诉。从程序设计的角度思考，笔者对中国的无效辩护之诉构想如下：

第一，无效辩护之诉的诉因。无效辩护之诉所指向的行为应该是仅限于律师的无效辩护行为。律师行为可诉性的前提是在该刑事案件中，律师的辩护是必不可少的，是法定的强制辩护。基于此，如果被追诉人因为辩护律师的无效辩护而辩护权遭到侵犯，才具有可诉性。在一般刑事案件中，如果辩护律师的存在是可有可无的，那么，被告人不该因为律师的辩护行为而获得无效辩护的救济。因为，律师的存在即使辩护行为无效，通常也不会比没有辩护律师存在更糟。律师的无效辩护不会造成被告人辩护权的利益减少或者损失。当然，对该问题的探讨有待进一步商榷。

第二，无效辩护之诉的适用范围。无效辩护之诉适用的范围限于法定的强制辩护的刑事案件。但是，这里存在一个必须讨论的前提，我国法定的强制辩护的范围显得过窄，没有将死刑之外的重罪案件纳入强制辩护体系，这对于重罪案件中的被追诉人辩护权保护非常不力。笔者认为，应将法定的强制辩护的范围扩大到重罪案件，无效辩护之诉的适用范围至少应当包括死刑案件，重罪案件，未成年、盲聋哑人案件。

第三，无效辩护之诉的启动。（1）无效辩护之诉启动的主体，应当是法定的强制辩护案件中的被告人。同时，无效辩护之诉当属自诉案件，即采取“不告不理”的原则。只有当被告人自行提起时，才启动无效辩护的诉讼程序。法院无依职权启动无效辩护之诉，检察机关也无权以抗诉发动无效辩护之诉。（2）无效辩护提起的期限，可以设定为“被告人判决生效”之日起2个月内提起。不应当效仿“上诉期限”，因为无效辩护是有因之诉，应当为被告人留有充分的起诉准备时间，但也不宜期限过长。

第四，无效辩护之诉的受理与审查。无效辩护之诉的审理机关应当是上级法院。如果被告人向做出生效判决的本级机关提起无效辩护之诉，本级机关应当将起诉的案卷材料移送上级法院。上级法院在认定无效辩护时应当从严把握，严格适用无效辩护的两个标准，避免导致大量刑事辩护被认定为无效辩护。另外，法院在审查无效辩护申请时，应特别注意处理好无效辩护与律师独立运用辩护策略的问题。

第五，无效辩护的判断标准。我国无效辩护之诉的构建可以借鉴美国的无效辩护证明标准，即“行为瑕疵”和“不利后果”双重标准。无效辩护必须同时具备以下二要件：（1）行为瑕疵。被告必须具体指出辩护人之辩护行为有瑕疵，导致辩护律师没有发挥应有的功能；（2）不利后果。瑕疵行为严重致使审判不公平，使被告人遭受更加不利的裁判结果。只有两个要件标准同时具备才能认定为无效辩护。

第六，无效辩护的证明。（1）无效辩护之诉的证明标准，可以采取优势证据标准，即只要证明律师的辩护行为存在使被告遭受了本应更有利的不利审判结果的“可能性”，不需要达到“确定无疑”，或者“证据充分”。（2）无效辩护之诉的证明责任应当由被告人承担。即被告人要证明律师的辩护行为达到了“行为瑕疵”和“不利后果”双重标准。

第七，无效辩护的后果。管辖法院受理无效辩护之诉后，进行书面审查或者开庭审理，如果认定无效辩护之诉成立，则裁定原法院的审判归为无效，将案件发回下级人民法院重新审理。

结语

本杰明·N·卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）大法官说过：“法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则。”综合来看，中国刑事辩护制度一个总的发展趋势，就是从“有辩护”的初级阶段进入“有效辩护”的发展阶段。刑事辩护质量已经越来越多地被关注和强调。“有效辩护理念的提出，从私法意义上说，是辩护律师履行忠诚义务的法律保证;而从公法意义上说，也是维护程序正义的必要制度安排。”确立有效刑事辩护制度，限定律师在刑事诉讼中辩护的最低质量标准，完善辩护律师在刑事程序中的辩护权能，是提高刑事辩护律师职业信赖和职业地位的有效途径，是维护犯罪嫌疑人诉讼权利的关键，也是以庭审为中心的刑事司法改革的基本要求。

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