王新教授：非法吸收公众存款罪的适用对象问题

来源：北大法宝

前 言：对于20年前设置的、以刑事手段规制间接融资模式的非法吸收公众存款罪，需要我们解析该罪在司法实践中沦为“口袋罪”的适用现状，坚持罪刑法定原则，反思和限缩该罪的司法适用范围，防止过分地使用刑事手段介入到社会融资的活动之中。

存款具有法定的内涵和外延界定，不应在违背金融学底蕴的情况下扩大其适用范围，这应当是我们在司法实践中适用非法吸收公众存款罪的基本切入点，坚决摒弃立足于实然规定而将“存款”修改为“资金”、相应地将该罪名也修改为“非法吸收公众资金罪”的主张。

本文原题为《非法吸收公众存款罪的适用对象问题》

目次

一、司法适用现状：扩张异化为非法集资的“口袋罪”

二、行为对象：从“存款”异化为“资金”的嬗变

三、适用对策：回归行为对象的本源

司法适用现状：扩张异化为非法集资的“口袋罪”

鉴于非法集资的严重危害性，我国在宏观政策层面一直对此采取坚决禁止和取缔的态度，不仅加强金融风险源头管控和金融领域准入管理，还严厉打击非法吸收或者变相吸收公众存款等非法集资犯罪。

在司法实践中，为了指导法律适用，“两高”陆续颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年）、《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（2011年）和《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年）等专门性司法解释，将非法集资确定为一个罪名体系，具体包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪以及组织、领导传销活动罪等7个罪名。

根据以上司法解释和相关制定说明的界定，在非法集资的罪名体系中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，集资诈骗罪是加重罪名，其他则为特殊罪名。

从打击非法集资的司法现状看，在相当长一段时期内，非法吸收公众存款罪已经扩张为非法集资的“兜底”罪名。

为寻求近几年非法吸收公众存款罪的变化态势，笔者特通过司法裁判文书网检索，发现在2013年，非法吸收公众存款罪的一审案件数量为301件，2014年为1102件，2015年为1215件，2016年为3094件，2017年则为3809件。

在短短5年内，案件审理数量翻了10倍之多。

根据最高人民检察院发布的最新数据显示，2017年至2018年10月，在受理审查逮捕的破坏金融管理秩序案（30个罪名）中，依法批准逮捕18662件27016人，其中，批准逮捕非法吸收公众存款案13127件18736人，分别占70.3%和69.4%。

另外，从近期打击利用P2P网络借贷进行非法集资的热点问题看，公安机关基本上是以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪来立案，其中前者处于绝对多数的比例。

不可否认，从司法人员办理已经采取强制措施的非法集资案件的观念看，他们一般认为，如果能够证明行为人以非法占有为目的，则以集资诈骗罪定性，否则就以非法吸收公众存款罪处理，以此作为案件处理的备选方案或者“下台阶”。

此外，在沸沸扬扬的吴英集资诈骗案件中，法院二审开庭审理期间，吴英从辩护策略的角度出发，辩称自己的集资行为没有以非法占有为目的，不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪。

面对这种扩张适用的异化局面，我们必须从规范意义上透析产生该种观念和扩张适用该罪名的缘由。

行为对象：从“存款”异化为“资金”的嬗变

从20世纪90年代初开始，随着我国民间融资活动的迅速发展，在全国范围内出现了“乱集资”、“乱办金融机构”和“乱办金融业务”的乱象。

为了对包括以上“金融三乱”现象在内的金融犯罪活动予以刑事打击，1995年6月30日，全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，在第7条新设非法吸收公众存款罪。1997年《刑法》第176条则全盘予以吸纳。

依据该条关于简单罪状的叙述，非法吸收公众存款罪的行为对象被明确地界定为“存款”。

从我国立法机关设立此罪的立法旨趣考察，是为了保护银行的吸收存款业务。

在金融学中，吸收存款是银行与生俱来的传统业务。从一定意义上讲，存款是银行资金的来源，是银行从事放贷等其他业务的基础，成为银行的生命线。马克思曾经说过：“对银行来说，具有重要意义的始终是存款”。

为了遏制后来日趋严重的“金融三乱”现象，国务院在1998年颁行《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中在第4条将非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款列为“非法金融业务活动”的一种类型，同时给非法吸收公众存款予以法定化的概念，它是指

“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

以此为肇端，非法吸收公众存款罪的行为对象就从最初法定的“存款”，扩大为资金，并且具有国家层面的法律依据。回溯当时的大背景，民间融资以高额回报从银行分流了大量的居民储蓄，致使银行的吸储能力下滑，并且影响了银行扩大放贷的能力。

鉴于宏观调控的需要，防止大量资金游离于国家政策监管之外，国家监管部门加大了对银行吸收存款业务的保护，以防止他人与银行争夺民间资金。

这实际上透视出国家在保护商业银行吸收存款业务的专营性，在一定程度上默示普天之下的所有资金都要进入银行，具有鲜明的时代特征。

社会资金的总量是个定数，多方主体为了获取有限的资金，均拥入来切取这块“大蛋糕”。我国传统的融资模式是通过金融机构来进行间接的融资，即资金通过金融中介机构供应给需求方，而非直接由资金供应方提供给需求方，其中银行等金融机构占据着核心地位，资金拥有者与需求者难以进行直接的融资。

然而，经过20年的发展，市场开始介入和调整资金的活跃流动，构建起多元化的金融体系。随着我国市场经济的发展和金融体制改革的深入，我国民间融资呈现跳跃式增长态势。

1994 年全国民间融资至少有 500 亿元，在 2005年增至9500 亿元，而到2011 年 5 月末，中国人民银行的专项调查结果表明，全国民间融资的总量已达到 3.38 万亿元，并且在继续高速发展。

可以说，民间融资在一定程度上满足了社会多元化融资需求，促进多层次信贷市场的形成。特别是随着互联网金融在我国的迅速发展，借贷型众筹等直接融资模式开始兴起，国家在政策层面予以支持，这表明传统国家垄断金融的形势已经发生变化，也对传统的金融监管思路提出挑战。

在2018年11月，为了给民营经济发展贡献检察力量，最高人民检察院发布11项执法司法标准，要求严格把握民营企业的正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限。

有鉴于此，面对国家形势的这种变化，对于20年前设置的、以刑事手段规制间接融资模式的非法吸收公众存款罪，就需要我们解析该罪在司法实践中沦为“口袋罪”的适用现状，坚持罪刑法定原则，反思和限缩该罪的司法适用范围，防止过分地使用刑事手段介入到社会融资的活动之中。

对于社会闲散资金而言，投资者理应有自由的投资渠道，不应是“普天之下，莫归银行”。

适用对策：回归行为对象的本源

在2010年审理非法集资的司法解释第3条中，规定：

“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

最高人民检察院在2018年11月发布11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中，异曲同工，也规定民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

具体分析，上述司法解释的规定考虑到所处金融时代的发展变化，为了防止将那些在形式标准上已经构成非法吸收公众存款罪的行为均入罪打击，故从刑事政策的角度将集资用途列为追究责任的条件，这实际上是从“后端”给该罪的限缩适用提供了一个“出罪口”，但这并没有从“前端”来解决该罪泛化适用所存在的问题。

从规范意义上看，非法吸收公众存款罪的行为对象是“存款”。然而，该法定对象却在我国基于保护商业银行存款业务的政策点出发，发生了从“存款”异化为“资金”的扩大嬗变过程。

从我国立法者设立非法吸收公众存款罪的时代背景和初旨考察，该罪在目前依然具有立法价值，因为根据我国《商业银行法》第2条关于商业银行的定义以及第3条关于商业银行的业务范围之规定，吸收公众存款是商业银行排在第一位的业务，而且该罪属于涉众型犯罪，有必要继续予以刑法保护。

但是，我们不能单方面地为了保护该法益，就舍弃“存款”这个法定行为对象的基本特征。这也直接导致司法机关在处理非法集资的刑事案件时，基本上不考虑行为对象的属性，舍弃资金与存款之间的差别，这有必要予以改进。

笔者认为，对于“存款”这一关键词的理解，最为基本的出发点是不能脱离金融学的底蕴。

在金融学上，存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，由银行或者其他金融机构向存款人支付利息，使存款人得到收益的一种经济活动。

关于存款的定义，我国金融法并未专门规定，但中国人民银行发布的《存款统计分类及编码标准（试行）》（2010年）将其界定为：“机构或个人在保留资金或货币所有权的条件下，以不可流通的存单或类似凭证为依据，确保名义本金不变并暂时让渡或接受资金使用权所形成的债权或债务”。

在《辞海》，存款是指“企业、机关、团体或居民根据可以收回的原则，把货币资金存入银行或其他信用机构保管的一种信用活动形式”。

由此可见，资金是存款成立的先前条件，但它处于一种不确定的游离状态。只有客户的某笔资金与银行等金融机构建立起特定的法律关系，才能称之为存款。虽然存款与资金存在紧密的联系，但两者是完全不同的两个概念，资金的外延远远大于存款。

因此，存款具有法定的内涵和外延界定，不应在违背金融学底蕴的情况下扩大其适用范围，这应当是我们在司法实践中适用非法吸收公众存款罪的基本切入点，坚决摒弃立足于实然规定而将“存款”修改为“资金”、相应地将该罪名也修改为“非法吸收公众资金罪”的主张。

具体而言，司法机关在处理非法吸收公众存款的刑事案件时，首先应该辨别资金与存款之间的不同法律关系，即给泛化的资金概念戴上第一道“紧箍咒”，考察资金是否属于存款。

如果客户的一笔资金根本不可能与金融机构建立起合同关系，则不符合存款的属性，应该在第一步就排除适用非法吸收公众存款罪的可能性。

因此，司法机关在收集相关证据时，首先要聚焦客户的某项资金是否已经存入银行，这是从资金的既然状态来审核在行为对象上是否符合非法吸收公众存款罪的适用要求。

同时，为了防止过于缩小该罪的适用，我们也可以把从资金的流向看，客户准备与银行建立储蓄法律关系，只是基于高额回报的利诱而被集资人“截流”的资金，纳入该罪的适用范围，这是从资金的流向状态来审查行为对象的法定要求。

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