非法言词证据强制排除的边界问题研究（四） ——以210个裁决结果为样本的分析

张王宏：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任

编者注：《非法言词证据强制排除的边界问题研究——以210个裁决结果为样本的分析》成文于2017年11月，即2017年6月的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》出台后。本文穷尽对非法言词证据排除的法律法规、地方性法规及现有案例搜索，并梳理国内法学界相关研究成果，与域外言词证据规则进行比对，最后就进一步完善提出若干建议。文章重点就司法实务中较为隐蔽的指名问供、重复供述等手段，对于如何识别、排除的方法进行研究。本文所述方法，先后应用于詹某某涉嫌11亿美金地下钱庄非法经营罪案、梁某涉嫌2.7亿元非法吸收公众存款罪案等案件，使詹某某被判处缓刑、梁某从审查起诉阶段排名第一的嫌疑人变更为审判阶段排名倒数第二的被告人（最后一名被告人为梁某之后抓获归案，否则梁某为倒数第一）。原文四万八千多字，限于篇幅，引用文献及案例分类先后删除，将原文分为一、二、三、四部分，发表于《金融犯罪大要案辩护》公众号等平台。

本辑上接“三、非法言词证据排除的域外经验和对边界认定的启示”。

四、我国非法言词证据强制排除规则边界认定的思考

 非法证据排除规则是我国刑事诉讼中的新生事物，而言词证据又包括了我国刑事诉讼中传统的“证据之王”——犯罪嫌疑人、被告人的供述，相关排除规则来源于不同法域的特点决定了其与本土性法律有一个融合的过程。同时，证据规则的调整，涉及到对刑事诉讼价值的重新认知及认识论的重新定位，当然还包括各类具体方法内涵与外延的界定，更涉及到诉讼程序与配套机制的完善，在实践中，更是需要包括法官、律师、媒体等不同方面力量的参与和努力方能奏效，通览中外，概莫能外。因而，清晰认识到非法言词证据排除边界的认定之价值重要性之外，提高司法实务中的识别能力，可以说是一个系统工程。本文从近、中、远期三个阶段为着眼点，构想通过以下几方面工作推动非法言词证据强制排除规则边界的确定。

（一）分类界定与识别非法取证手段

总览前述刑讯逼供等六类非法言词证据获取手段在司法实务、法律规定、学界探讨及域外经验的认定情况，可以根据不同非法言词证据取证方法的不同特点给出不同界定办法：

1.归纳总结显而易见的非法手段

对识别难度不高的方法，比如明显的肉刑或变相肉刑、非法限制人身自由、严重违反程序讯问等，如何明确其边界，需要结合实务排除情况进一步总结归纳。

目前来看，通过聂树斌案、张氏叔侄案、杜培武案等系列通过刑讯逼供手段获取非法证据的案件媒体曝光，加上执法机关各项执法规范的出台和检查监督力度的加大以及法律法规的明确，刑讯逼供的非法手段已经成为“过街老鼠”，在现实中日见其少，但就笔者执业经验来看并未绝迹，在一些三、四线城市及边远地区仍时有发生，甚至导致被告人伤残等严重后果；非法限制人身自由作为非法方法写入了《排非新规》，但现实中侦查终止后非法限制人身自由的现象仍不时出现，即超过羁押时限释放被羁押人员，依然是严重侵害被羁押人员人身权利的行为，也给被羁押人员及其家属造成很大的困扰，一定程度上容易滋生司法腐败；同时，严重违反程序讯问在个别大要案件中，与威胁犯罪嫌疑人等手法并存，而由于此类非法手法的法律规定虽明确，但现实中容易被侦查机关以长时间讯问室外讯问后再提至讯问室、伪造提讯证、补充大量问话笔录、拒绝提供讯问录像给辩方或法院怠于严格审查等方式，加之案件影响较大等原因，相关非法证据的排除仍处于被搁置状态。

因此，对隐于人们视野外的若干非法手段的滥用，仍有必要保持足够的警惕，总结司法实务中的不足之处，为完善法律法规和司法解释积累素材，以期在实务中能真正实现强制排除。

2.程序化处理识别难度较大的非法取证手段

冻、饿、晒、烤等变相肉刑，重复供述，指事问供，在现实中识别难度较大。由于不易被发现，甚至在日常办理的案件中具有一定程度上普遍性，或者说，因为其违法程度之严重与人们对其认识之不足并存，因而容易滋生冤假错案，但是，由于犯罪嫌疑人、被告人往往难以提供有效的非法取证线索，而且即使被揭示后，此类案件因为并非具有轰动效应的“大要案”，也不易为公众及司法机关所警惕，反而对司法公正具有更大的损害。考虑到对此类手段真实性质疑的现实难度和实务中自愿性原则的保障现状不够理想，应更多考虑引入程序化保障手段，以最大限制提高识别和排除能力。具体来说，是设置若干程序性确认事项，引入监督和律师介入程序：

对采用类似冻、饿、晒、烤等非法方法获取言词证据的，不能像田某某被判盗窃罪一案中二审法院那样，简单地以“体检表中没有外伤”等记录作为拒绝认定“冷、饿”等非法手段的理由。由于此类方法的隐蔽性，可以考虑在开始讯问前将采取冻、饿、晒、烤、体罚虐待的行为构成违法的事项，以明文且特别提醒的方式告知犯罪嫌疑人、被告人并由其签名确认；对重复供述、指事问供，则必须作详细、完整、全面的解释，直至被讯问人明白无误地知道相关概念的含义，并由犯罪嫌疑人、被告人签名后记录在案；一旦警务督察部门或侦察监督部门接到相关申诉、控告，则需要履行“加重的权利义务告知”：更换讯问人员或由监督部门人员另行提讯，同时，由犯罪嫌疑人、被告人在入看守所前签字确认和核实有无存在违法情况及时间、地点、人员等具体内容的标准化文书，将模糊的非法方法以程序化的由被讯问人签名确认的书面方式固定；为了明确威胁、引诱、欺骗方法的界限，建议将一旦遇到相关申诉时必须24小时内通知律师介入或提供法律援助作为程序性事项要求，通过引入辩护律师提高对非法方法的识别。重复供述，作为《排非新规》中明文规定的非法言词证据获取方式，将刑讯逼供之外的方法排除在重复供述上游非法方法之外，即通过威胁、引诱、欺骗、指事问供等方法获取不实供述后，其后的重复性供述不适用非法证据排除规则。就笔者所接触到的案件来看，这势必导致疑难复杂案件中的不实供述被大量采信，为此，应采纳理论界研究成果，回应实务界的呼声，并借鉴域外经验，将产生重复供述的非法取证方法扩大到所有非法取证方法中，为促进刑事案件的公正侦查和审判创造条件。

具体来说，鉴于国内庭审过分依赖言词证据，而庭审实质化未实现等实际情况，为压制非法取证手段的泛滥，有必要吸纳法学研究成果，进一步在法律法规中拓展重复供述的内涵与外延。比如，在概念界定上，不能把重复供述理解为重复地供述初次供述的内容，原因是重复供述的本质问题在于刑讯逼供等非法行为与之后供述的因果关系，而并非简单地从其内容是否完全相同去判断；而且，由于侦查人员一般都会在非法讯问的基础上固定、完善、扩展有罪供述，故而即使重复供述内容超越了之前的供述，也不能改变其重复供述违法的本质属性。同时，在重复供述的表现形式上，要理解为既涵盖笔录，也包括亲笔供词、讯问时的录音录像、当庭供述等证据材料。最后，要认识到重复供述的危害。现实中，佘祥林案、赵作海案均是在多次讯问中作出了包括有罪供述在内的数次不稳定供述，而之前的刑讯逼供或威胁必然会在心理上和精神上造成犯罪嫌疑人、被告人的恐惧与担忧，而且司法实务中，侦查人员往往采取先刑讯、后录像的方法，如不排除重复供述将导致非法证据排除制度沦为一纸空文。

3.借鉴域外经验和法学研究成果明确对疲劳审讯的界定

结合前文所述案例可知，疲劳审讯的惯用手法就是剥夺被讯问人的睡眠时间，而睡眠的减少，会导致人的注意力下降及警惕性不足，导致个体的认知功能障碍，比如产生记忆力下降，甚至造成抑郁、焦虑等不良情绪，严重的会导致瘁死。而在此期间所作出的供述，不仅有损自愿性，更会导致违背真实性的虚假供述。为遏制这一现象，实践中，有地方陆续出台了较明确的限制性规定。比如广州市看守所对一般案件明确夜间10时后不能提讯，虽然有关作法是一个较好的肇始，但仅限于公安机关内部掌握，并未有明文的规定，而且大要案件经审批可不受此限制。因此，在理论层面仍有探讨进一步明晰的必要：

首先，法学研究成果为疲劳审讯的准确界定提供了较清晰的路径选择： 在疲劳审讯边界确定的问题上，有研究者参照2012年《刑事诉讼法》第117条规定，认为单次讯问不宜超过24小时且间隔6小时应安排不少于一次的休息，对待老弱残疾人士时应当相应调整时长。另有学者参考刑事诉讼法所规定的一次传唤的时限，将疲劳审讯的时长界定为：一次性讯问不超12小时和24小时内连续休息不能少于6小时。

其次，对疲劳审讯的界定，世界范围内不少国家已有成熟和明确的规定：比如俄罗斯对一次讯问时长、一日内讯问时长及讯问间隔时间分别为4小时、8小时、1小时的规定，又比如英国《警察与刑事证据法》和《拘留、待遇和讯问守则》，对24小时的羁押时间内，应保证被讯问人一般不少于8小时夜间休息的规定等。

最后，明确实务中对疲劳审讯的界定，可以综合借鉴我国刑诉法关于传唤时长12小时的规定，明确划定合法审讯的具体时长。当然，参考有关学界研究成果，设置国家、不特定人群重大利益可能受损，其他同案犯可能潜逃，嫌疑人放弃等例外。同时，多个西方国家禁止夜间审讯的规定，以及在24小时内的讯问时长和休息间隔时长等，亦应吸收进我国今后的相关法律法规。

(二)完善非法言词证据强制排除的配套措施建设

1.全面发布指导性案例

最高人民法院发布的刑事审判案例对实务中的具体操作能起到了较好指导作用，但目前有关非法证据排除方面的指导性案例较少，即使查询到的总第101集《刑事审判参考》“非法证据排除专栏”，非法证据排除方面的案例仅三宗，所涵盖内容，主要局限在对显而易见的刑讯逼供的认定、证据收集合法性的证明标准和排除非法证据后案件处理以及被告人在侦查阶段不同时期所作供述的合法性等问题，对重复供述、指名问供、疲劳审讯等现实中疑难、复杂非法方法的界定方面存在缺失，晒、饿、冻、烤、指供等边缘性非法方法均无涉及，无助于实务中对相关行为的明确，对规范法院涉及相关问题案件的审理无法起到指引和参考作用。建议在实践总结归纳的基础上，全面收集整理有关判例，对典型做法作为指导性案例予以发布，以此确保实务中对非法取证方法的辨别能力。比如，前文所述及的张某被判玩忽职守罪、受贿罪一案中疲劳审讯，向发芝被判行贿罪一案中胁迫、引诱，潘某被判盗窃罪一案中的重复供述，陈灼昊故意杀人案中的指事问供等案例，对相关非法手法的明确具有很好的明确作用，如能作为指导性案例全面发布，势必能对现实中非法取证手段边界的明确起到很好的促进作用。

2.落实证人出庭对质

我国古代即有“辞色耳目气”的五听制度，而在美国等西方国家法庭，刑事案件证人出庭是传闻证据规则、最佳证据规则的要求，也是犯罪嫌疑人、被告人行使对质权的要求。在非法言词证据强制排除的边界认定上，如果证人能出庭出证，无疑是排除非法证据的“釜底抽薪”之举，对确保言词证据的真实性具有强有力的保障作用。

考虑到非法言词证据强制排除对案件定性的影响，可以在接到到相关申诉后，在审判阶段推广证人到庭对质；特别是参与侦查讯问的警察等证人的出庭，有利于对重复供述、指事问供及对体罚虐待、疲劳审讯等侵权行为的判明，同时也能有效查证和遏制针对证人的暴力、威胁、引诱等非法手段的运用。

3.全面引入人民监督员制度

孟德斯鸠认为，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。俄罗斯虽然在法律上对讯问时长作了严格规定以防范疲劳审讯，但实践中讯问人员往往通过强制措施前的“非正式谈话”架空了有关法律规定。因此有必要参考英国、匈牙利等国实施的由包括独立人士、有犯罪前科人员等在内的社区志愿者每周到羁押场所巡视一次的羁押巡视员制度，扩大我国人民监督员的监督范围。

目前，2012年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中规定了人民监督员制度。人民监督员在身份上系普通公民，其职责是监督职务犯罪中办案人员有无刑讯逼供等违法违纪情况，具有相对独立和超然的地位。在最高人民法院发布的尹某被控受贿罪一案中，人民监督员的介入对有效澄清案件中重复供述能否被采信的问题起到了较好作用。《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报》也明文提出要加大对司法措施的监督。因此，对一段时期内难以判别的非法方法，比如疲劳审讯、威胁、引诱、欺骗等，可以考虑引入人民监督员，这样，类似前文所述王玉雷故意杀人案中的重复供述等难题也能得到有效界定。

4.引入以自愿性、程序性原则为导向的制度性措施

如前文第二章第二节所述，我国非法证据排除规则兼具真实性、自愿性、程序性三种因素，但具体规则落实上则与西方国家有较大差异：在“重实体、轻程序”传统影响下，证据规则同样以“真实性原则”为主；自愿性除了原则性规定，较少具体保障方面的条款；中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》第一条中对于违法讯问法定情况下，侦查机关讯问合法性证明不能时相关言词证据应予排除的规定，系程序性违法条款的代表性条款，因其外在识别性高的特点，在实务中落实效果最好。鉴于此，建议参照美国米兰达规则等有关程序性规则条款，在我国引入沉默权和律师在场权。实际上，除了美国外，德国通过刑事诉讼法和判例确立了与米兰达规则相同的原则，而加拿大通过最高法院判例将沉默权和自愿性原则宪法化，英国则在《警察与刑事证据法》、《执法守则》等法律和法律性文件中对讯问时获取律师帮助权等确立了自愿性原则，这两项权利的设立已成为国际上主流的做法。

(1)建立沉默权制度

我国刑事诉讼法已明确规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但同时又规定“对侦查人员的提问，应当如实回答”，引入沉默权制度并删除与自愿性原则相矛盾的条款能较好解决法条冲突。

具体来说，可以考虑对目前的认罪认罚从轻制度结合简易程序加以改造，完善引入沉默权制度后的配套制度建设，既顺应国际潮流的需要，也能发挥这一权利对防止体罚虐待等隐蔽性强的非法言词证据获取方式的遏制作用的需要。

(2)确保律师在犯罪嫌疑人、被告人被讯问时的到场权

律师作为第三方的及时介入能增强讯问的透明度。目前，大部分进入看守所的犯罪嫌疑人、被告人的权益保障取得了长足的进步，而发生在看守所之前的重复供述、指事问供、非法限制人身自由等非法取证行为成为争议和界定的重点与难点，甚至有人称相关方法为“癌证”。同时，我国刑事诉讼法关于律师介入的时间节点为“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”，引入这一制度的刑诉机制改造成本较小，也可以回应公众对重复供述、指事问供、体罚虐待的质疑和舆论的关切。

结语

鉴于我国司法现状，言词证据在案件证据中的重要性是不言而喻的，如何清晰化强制性排除规则在言词证据获取中的若干边界界定的问题，无疑有助于这一功能的发挥。毋庸讳言，来自司法实务的经验，或仅凭法条研读、案例分析，可知目前我国非法言词证据排除在边界确定方面，还存在粗疏、模糊、多变等问题，而如何明确相关边界，有必要借鉴其它国家地方的做法，参照学界观点，从关联法条细化对自愿性原则、程序性原则的保障，从完善司法配套、提升立法技术、加强对辩护律师权益保障、强化媒体监督等方面入手，如此，方可确保立法目的的落地，推动对非法言词证据的强制排除从“应然”走向“实然”。

（全文结束）

[关键词]非法证据排除；言词证据；强制排除；排除边界；刑事判决；金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪辩护律师；P2P暴雷潮辩护律师；私募基金犯罪案件辩护律师

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