非法言词证据强制排除的边界问题研究（三）——以210个裁决结果为样本的分析

张王宏：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任

编者注：《非法言词证据强制排除的边界问题研究——以210个裁决结果为样本的分析》成文于2017年11月，即2017年6月的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》出台后。本文穷尽对非法言词证据排除的法律法规、地方性法规及现有案例搜索，并梳理国内法学界相关研究成果，与域外言词证据规则进行比对，最后就进一步完善提出若干建议。文章重点就司法实务中较为隐蔽的指名问供、重复供述等手段，就如何识别、排除的方法进行研究。本文所述方法，先后应用于詹某某涉嫌11亿美金地下钱庄非法经营罪案、梁某涉嫌2.7亿元非法吸收公众存款罪案等案件，使詹某某被判处缓刑、梁某从审查起诉阶段排名第一的嫌疑人变更为审判阶段排名倒数第二的被告人（最后一名被告人为梁某之后抓获归案，否则梁某为倒数第一）。原文四万八千多字，限于篇幅，引用文献及案例分类先后删除，将原文分为一、二、三、四部分，发表于《金融犯罪大要案辩护》公众号等平台。

本辑上接“二、我国司法实务中的非法言词证据认定及存在问题”。

三、非法言词证据排除的域外经验和对边界认定的启示

（一） 域外经验

现代国家非法证据排除规则源于英美法系国家，其基于陪审团制度的审判设计为确保非专业的陪审员所接触到的证据不被“污染”，进而实行严格的非法证据排除制度。下文分别借鉴联合国《公民权利和政治权利国际公约》有关概念界定和美国等国家的证据规则进行对照分析。

1．广义之刑讯逼供的认定

（1）包括冻、饿、晒、烤的刑讯逼供

对于“酷刑”，联合国有关公约的权威性著述为：“肉体或精神的痛苦”，是否能被定位“剧烈的”，还取决于受害者的主观感受。这一定性只能在每一特定的案件中，通过仔细地平衡考虑各种情况，包括受害者自身对疼痛的忍受能力，才能得到确认。欧洲人权法院判例认为，对不人道待遇（广义的酷刑）是否存在，应考虑的相关因素包括：有关待遇的持续时间，它的肉体或精神效果，以及受害者的性别、年龄和健康状况等等。

国际条约包括西方各国对于刑讯逼供的规定，更多地体现在各项权利保障机制、监督制约机制和法条规定中，虽然如此，可能基于刑讯逼供的严重侵权特点，鲜见有关刑讯逼供具体界定标准的规定，亦未见有关类似冻、饿、晒、烤的类分及具体判别方法。

（2）包含在广义刑讯逼供概念中之疲劳审讯

英国关于讯问时间规定的依据主要是《警察与刑事证据法》和《拘留、待遇和讯问守则》，依其规定，羁押讯问的24小时内，应保证被讯问人不少于8小时的休息时间，而且通常是夜间。违反上述规定的讯问可能被排除，同时，8小时连续休息时间也存在几种情况下的例外：可能导致他人人身或严重的财产损失、可能不必要地延迟对被羁押人的羁押、可能损害侦查结果、应被羁押人本人及其适当成年人或法律代表的要求、推迟或中断休息可能影响对执行羁押审查的询问和告知、影响执行羁押期间的医疗。

《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第187条对讯问时间的限制为：一次讯问不得超出4小时；二次讯问间隔时长不少于1小时的休息和用餐；一日内讯问时间不超过8小时；若有医学原因，讯问时长应依据医嘱。按同一法典第75条规定，违反前述规定的供述不具可采性。

德国《刑事诉讼法》明确禁止以疲劳战术进行讯问，而其法条中所述“疲劳”系指嫌疑人的一种客观状态，而并非由侦查人员所造成的。德国联邦法院在判例中对认定疲劳的标准，主要考虑被告人在被讯问时是否疲劳，尤其是当时的疲劳是否侵害到被告人的自由意志；如果被告人在自白前的30小时没有睡觉，则讯问会被视为违反了法律规定；但如果被告人曾有时间休息，但自己睡不着， 则并非疲劳，原因是其精神经过休息得到了恢复。

美国没有明文禁止疲劳审讯的规定，实践中往往参照自愿性标准衡量，原因是审讯时间过长获得的供述本身可能会被认定为违背自愿性原则进而不具有可采性。比如在Spano v. New York一案中，考虑到嫌疑人生于国外、有情绪不稳的病史及受教育程度较低，且被讯问期间警察指使其一个朋友去劝说，最高法院排除了嫌疑人夜间被连续讯问8小时后作出的供述。

2．威胁、引诱、欺骗的认定

欧洲人权法院通过判例，支持对以肉刑的暴力相威胁所获得口供予以排除的做法。

德国法律禁止以刑事诉讼法中没有规定的利益相许诺。这被认为是德国刑事诉讼法中关于禁止威胁以及引诱、欺骗方法审讯的依据。比如，侦查人员告诉犯罪嫌疑人如果不配合将被判长期监禁，当然如果侦查人员相关话语符合法律规定，则不会被认定为威胁，而如果内容不实，则构成带有欺骗性质的威胁。英国1990年的埃莫森案件中，讯问的警察在侦查中大声地说了一些脏话，而且表情与语气都表现得很不耐烦以及很恼怒，法院后来不认定相关行为构成威胁。但在1993年的帕里斯案中，被告人在讯问时被警察辱骂，还受到了大声的训斥，上诉法院后来认为，相关行为具有相当的敌意而且带有明显的胁迫性质，虽未至于使用暴力，但已经构成威胁的性质。往往在不同案件中，法官会综合被告人的经验和脆弱情况作出判断。

2009年我国台湾地区刑事诉讼法亦有关于胁迫、利诱等方法的规定。

在英美国家的法庭上，欺骗所获取的言词证据在符合一定条件时可以被接受为证据，这个条件就是：不能导致虚假供述。美国学者弗雷德.英博称：“审讯人员在任何案件中，当怀疑自己系采用哄骗方式是否允许时，可以具体分析，即对自己提出下列问题：‘我将要做什么？’或者‘这会使无罪的人承认有罪吗？’如果回答是否定的，审讯人员应该继续去做打算做的事或者说打算说的话。”

美国、加拿大等国家刑事诉讼中所涉欺骗性方法的使用的排除界限的一种重要标准，是不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”，或者“使社会震惊”、“使社会不能接受”。比如，在加拿大，最高法院在1981年罗斯曼诉奎恩案件中，就一名毒贩对一位假扮罪犯的警察的言词证据可否采用的时候，安东尼奥.拉默大法官首先认可警方的讯问需要借助圈套等欺骗手法，但他警告：所有手法不能具有“使社会震惊”的效果。他还列举了警察不能装扮成牧师或为嫌疑人的律师来套取嫌疑人的有罪供述的两种情况。在美国，虽然有米兰达规则等确保供述自愿性的规则，但审讯中合理地运用哄骗的方法是被允许的。比如在1969年对弗雷泽诉卡普案中，审讯警察对犯罪嫌疑人说有另一名案犯已经交代，实际上警察使用了哄骗的方法。联邦最高法院认可了这一作法的合法性，认为“在我们看来不足以造成对这个自愿供述的否认。”

3．重复供述的认定问题

美国通过判例确立了“出袋之猫”规则，这句西方谚语通常是指泄露之前保密或未披露的事实。在1947年合众国诉贝尔案中，联邦最高法院认为，被告人作出第一次供述后，无论基于怎样的动机，他将在心理和行为上受到这次供述的影响，意即他已经不能将“出袋之猫”装回袋子。这种情形也符合“毒树之果”理论。美国20世纪60年代诞生了著名的“毒树之果”理论，即对于经由非法方法获取的证据，需要将所得证据排除，对根据所得证据派生出的其他证明嫌疑人有罪的证据同样予以排除。但美国排除非法证据的依据是侵犯宪法性权利，即非法行为需要达到侵犯宪法权利的程度，美国最高法院还通过判例确立了一条规则：未提供律师帮助权进行初次讯问获取供述后，再告知米兰达权利，被告人主动放弃律师帮助权作出的再次供述具有可采性。然而，恶意利用这一判例并在第一次问话中不告知米兰达权利的重复供述则会被排除。之所以出现这种结果的原因是米兰达规则并非宪法性权利，而系根据美国联邦宪法第五修正案中不得强迫自证其罪原则派生出来的规则，因此，违反米兰达规则而取得的证据会被认为是间接又间接地违反了不得强迫自证其罪原则，由于“毒素逐渐减弱”，故而相关证据不被视为毒树之果，无需排除。同时，非法程度的判断也和被讯问人的具体情况相关联，当被告人非常弱势时，普通的违法情节也可能导致后续的重复供述被排除。一般来说，美国在判断供述是否自愿做出时，还需考虑被告人的年龄、教育程度、智力状况、生活经验、身体状况等。

英国没有采用毒树之果理论，但根据《警察与刑事证据法》，通过判例否定了重复供述的证据能力。其依据为：第一次讯问的污染在之后的讯问中仍在发挥作用；其后的讯问是以重复第一次讯问中已经发生情况的方式开始的；后者采取第二次供述会给被告人的审判造成审判不公的影响。

《德国刑事诉讼法》第306条a禁止刑讯等不正当讯问方式，被告人所作陈述只要受到该法律所禁止的讯问行为之影响，即不得作为证据使用。而且，该条款所确立的证据使用禁止具有继续性效力，也就是说，被告人即使在后来的程序中受到合法的讯问，但只要其陈述可能受先前违法讯问的继续影响时，则该陈述仍然不得作为证据使用。这也被称为“远程效力理论”（亦称为波及效应、远距离的影响、远程效力）。对效力的具体认定问题上，德国柏林自由大学罗格教授提出“分等级”考察理论：如果采取的非法手段达到了刑法所规定的刑讯逼罪，则这一方法具有“远距离影响”，此后所获得供述应禁止使用，但是，如果讯问警察只是采用了欺骗、疲劳审讯等轻微违法的审讯方法，此时，要视讯问人员在没有相关供述时是否也能得到第二次供述来决定是否排除重复供述。

日本学者支持对重复自白适用“毒树之果”理论，是否排除相关证据，需要视第一次供述与第二次供述的关联性，若第一次供述系根据违法程序获取，且被讯问人不知其缺乏证据能力，则其违法性涉及第二次供述，第二次供述应予排除。

4．非法限制人身自由

美国、德国等西方国家对强制措施实行司法审查制度，警察采取强制措施前需要得到法院的批准，因此采取限制人身自由的方式取得的言词证据会因为不具有自愿性而被排除。在日本，刑事诉讼法明确将长期不当羁押获取的供述作为非法证据予以排除。根据既有判例，对没有逃跑可能性的犯罪嫌疑人采取长期羁押所取得的供述将被排除。

5．其它违反自愿性的言词证据获取手法的认定

指事问供作为严重违反自愿性和真实性的非法言词证据获取手段，在国外鲜见相关类分与界定，就其本质来看，与严重违反法定程序的非法言词证据获取手段都具有违背自愿性的特点，故而在此合并加以论述，此处共称为其它违反自愿性的言词证据获取手法，以示与之前各类手法的区别。

国外刑事诉讼中有关非法言词证据排除的适用上，主要是供述自愿性规则和不得强迫自证其罪原则两种。根据美国学者威格摩尔的解释，不得强迫自证其罪原则设立的目的是给予排除具有可信度即本身为真的证据一种选择裁量权，即排除的考虑是出于非法证据获取的方法违反了包括程序性等在内的法律规定，其既适用于犯罪嫌疑人、被告人，同时也适用于证人证言；供述自愿性则用以排除那些不可信的有罪供述，包括通过强迫手段取得的，也包括非强迫取得但也是基于非自愿情况下提供的。因而，仅在针对刑讯逼供、暴力、威胁等明文禁止的非法取证手段时，两者是等效的，而赋予犯罪嫌疑人沉默权和寻求律师帮助权的米兰达规则是基于不得强迫自证其罪原则衍生出来的保障性规则，根据这项规则，对被讯问人的权利保障从庭审阶段延伸到了侦查阶段。

（二）域外非法证据排除规则的应用原则与启示

美国的证据规则的发展影响了世界，许多国际公约采用了美国式的证据规则的表述，甚至许多传统的大陆法系国家，比如法国、德国、日本等也在其诉讼制度中吸收了不少证据规则的内容。以美国为例，其非法证据排除规则早期主要以排除违反法定程序所获取的物证、书证为主，目前则以排除犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述、证人证言等言词证据为主要内容。相关规则对非法证据的排除总体严格，但在近年来也出现许多例外，比如在传闻证据规则上甚至出现了“例外包围规则”；面对实务中边界模糊难以界定的非法手段以及违反包括米兰达规则在内的程序性规定而获得的言词证据允许法官具体衡量是否排除。

英国证据法学家边沁认为，要尽可能地排除证明过程的中人为参与成分，以确保证明结果的精确性。虽然我们希望能够对非法言词证据强制排除的边界给出清晰而精确的划分，然而发现实务中总是不可避免地在面临一些具体情况时需要遵循不同原则给以具体分析，美国在非法证据排除中应用的原则主要包含以下几个：

1．真实性原则

英国证据法学家边沁认为，证据制度的重心应当是确保证据以真实、可靠、完整的形式提出，而诉讼程序应当始终把实现判决的公正作为首要选择。作为十九世纪著名的功利主义法学家，边沁的上述观点可见证据的真实性是证据的重要特征。在美国，保障实体真实的规则众多，比如说：关联性规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则、自白补强规则、供述自愿性原则及不得强迫自证其罪原则。

以供述自愿原则为例，联邦最高法院通过判例确立的此项原则，目标就是要确保证据的可信性，而美国法院早期判例运用供述自愿性原则关注的重点亦是可信性。直至1897年，在这一年的布拉姆案中，联邦最高法院认为，非自愿的供述不具可信性，原因是其违反了联邦宪法第五修正案的不得强迫自证其罪权利。尽管适用的法律依据有所不同，规则各有区别，但真实性系早期美国法院审判所关注的重点原则性问题，也是证据排除的重要依据。

可以说，真实性是证据排除规则运用中需要重点考虑的一项根本性原则，特别是在引诱、欺骗等界限模糊的非法方法在实务中应用时如何确定，也需在真实性与违反程序严重性间进行权衡。这项原则和我国刑事诉讼“实事求是”的立法精神和及证据补强、证据印证规则等若干具体法律规定高度契合，当然，美国法律对这一规则的实现设置了更多程序性的条件。

2．自愿性原则

美国证据规则的自愿性原则包括不得强迫自证其罪原则和供述自愿性原则。二十世纪三十年代到六十年代期间，在不得强迫自证其罪原则尚未适用于美国各个州的期间，联邦最高法院适用宪法中关于正当程序的规定审理各个州法院中涉及自愿性的问题。直至1964年，在当年的曼洛伊案中，联邦最高法院开始根据不得强迫自证其罪权利审理所涉案件中的自愿性问题。也就是说，自愿性，是上世纪长达30多年时间里美国最高法院审判中关注的原则性问题，违反自愿性原则的言词证据将被排除。

我国2012年《刑事诉讼法》第50条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”的内容，同时在法律法规中明确了犯罪嫌疑人在第一次讯问和采取强制措施时起有获得律师帮助权等诸多具体程序和实体保障措施，供述自愿性原则在一步步加强，当然，犯罪嫌疑人、被告人沉默权和被讯问时律师在场权等还与美国存在差异。

3．程序性原则

在1966年米兰达案件中，鉴于警察越来越多地使用一些复杂而难以被外人发现的方法从被隔绝于外界的犯罪嫌疑人处获取证据，出于消除羁押强迫性和保障不得强迫自证其罪原则的考虑，联邦最高法院指出，警察必须对被讯问的嫌疑人告知包括沉默权和要求获得律师帮助权的内容，这就是著名的米兰达规则。从此开始，只要是违反米兰达规则，即使犯罪嫌疑人没有受到强迫，则其所作出的供述同样要被排除，也就是说，这种规则将法庭对犯罪嫌疑人、被告人供述是否自愿的问题的审查转变为警察是否履行告知相关权利这一程序性外在客观事实的审查，确立了美国违反法定程序的强制性排除规则。

相比真实性原则和自愿性原则，程序性规定以相关记录有无文字记录的外在可见方式，降低了审查判断的难度，增强了非法证据排除的可操作性。我国刑事诉讼中关于非法定地点讯问且不能提供录音录像等证明相关讯问合法性的有罪供述将被排除的规定，可以说是证据排除规则中吸收西方程序性规则方面的重要突破，也是对禁止非法取证在程序性保障方面的一大进步。

（未完待续）

[关键词]非法证据排除；言词证据；强制排除；排除边界；刑事判决；金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪辩护律师；P2P暴雷潮辩护律师；私募基金犯罪案件辩护律师 

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