樊崇义 | 腐败犯罪缺席审判程序的立法观察

樊崇义，中国政法大学教授、博士生导师。本文原载于《人民法治》2018年第7期。

刑事缺席审判制度的存在，主要以有诉必审理论、起诉法定主义、效率侧重理论、尊重被告人自主选择是否出庭的人权保障理论等作为其存在的基础。对于腐败犯罪等案件，设置专属的缺席审判制度有其特殊需要，这对于加大反腐败追逃追赃工作力度、完善反腐败追逃追赃工作手段在当前尤为迫切。

2018年4月25日上午，《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》提请第十三届全国人大常委会第二次会议审议。这次修正是为了贯彻落实党中央深化国家监察体制改革、反腐败追逃追赃、深化司法体制改革等方面的重大决策部署，进一步完善中国特色刑事诉讼制度。其中，拟在第五编特别程序中增设第三章“缺席审判程序”，旨在进一步推进反腐败追逃追赃工作力度与手段，也成为本次修改的亮点。对于腐败犯罪缺席审判程序的设立，应对其立法予以进一步的前瞻。

腐败犯罪缺席审判程序立法正当其时

刑事缺席审判制度的存在，主要以有诉必审理论、起诉法定主义、效率侧重理论、尊重被告人自主选择是否出庭的人权保障理论等作为其存在基础。对于腐败犯罪等案件，设置专属的缺席审判制度有其特殊需要，且在当前尤为迫切。

（一）适度侧重诉讼效率的国际潮流

一般而言，现代刑事诉讼为了保障被告人的辩护权和参与诉讼的基本原则，对被告人不许进行缺席审判。但原则之下应有例外，在少数例外的情形下，可以进行缺席审判。在侧重诉讼效率日益凸显的现代刑事诉讼制度中，迫切需要解决因犯罪嫌疑人、被告人逃逸等情形，导致正常的刑事诉讼无法顺利进行以及由此引发的程序效率低下等难题。为此，不少国家纷纷建立刑事缺席审判制度。

缺席审判制度，可以防止犯罪嫌疑人或被告人故意规避刑事诉讼活动，从而有效实现刑法的目的，也更有利于真正实现司法公正，防止权力滥用。在被告人不愿出庭等情况下，缺席审判对司法正义并无实质影响，反而有助于诉讼经济的实现。缺席审判通常主要在法定范围内，以轻微犯罪案件为主，并赋予被告人选择权、知情权、向法庭陈述权和律师帮助权等。从相关国家的运作状况看，缺席审判制度在迅速终结诉讼与提高诉讼效益等方面的成效显著。

（二）因应审判在场的查明事实真相功能退化

在1996年《刑事诉讼法》中，庭审在场是我国被告人一项法定义务，立法在所有诉讼程序中都规定极为严格。在理论上，通常认为，被告人庭审在场，往往更有利于发现案件真相，但这一功能正在被逐渐削弱。同时，在立法上，域外不少国家承认被告人庭审在场义务的同时，为了实现诉讼经济，又对一些案件类型设置一些例外条款，明确缺席审判的合法性。

《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项第4款规定被告人审判时的在场权。它是指被告人在审判过程中，有权亲自到场接受审判，法庭不得进行缺席审判。这对充分查明案件事实真相具有重要意义，为被告人充分行使辩护权和有效地参与法院裁判结论的形成过程提供最基本的保障。但是，在被告人放弃庭审在场权的前提下，缺席审判客观上也尊重了被告人的诉讼主体地位。不过，为了确保司法公正，缺席审判一般在非常必要时，以有限适用范围为妥。

近年来，犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、审判的现象日益突出，特别是腐败犯罪分子携款外逃事件愈演愈烈。为了及时有效打击这类犯罪，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避诉讼，避免因中止诉讼而导致的诉讼拖延等问题，同时也解决涉案财产和有关赔偿问题，我国应探索建立缺席审判制度。

（三）积极履约的大国负责任态度

《联合国反腐败公约》第35条规定，各缔约国均应当根据本国法律的原则采取必要的措施，确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序。同时，《联合国反腐败公约》第54条第1项第3款规定：“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”

根据1996年《刑事诉讼法》，我国只能通过刑事附带民事诉讼的方式实现损害赔偿的诉求，而实际效果差强人意。同时，根据1996年《刑事诉讼法》，犯罪嫌疑人、被告人没有被抓捕归案或不能确保到案的情况下，人民法院不能对此类案件开庭审判。这已成为实践中境外追逃追赃的主要障碍。因此，确立刑事缺席审判，不仅有助于境外追赃，也对追究重大腐败犯罪的刑事责任具有现实意义。

实际上，在我国签署《联合国反腐败公约》的背景下，构建刑事缺席审判制度已经是毫无争议的必选项，只是应立足我国国情实现科学的立法。

（四）拓深反腐败斗争的力度与方式

党的十八大以来，以习近平同志为核心的新一届中央领导集体把从严惩治腐败放在突出位置，坚持有腐必反、有贪必肃、“老虎、苍蝇”一起打，体现中央反腐败的坚强决心和鲜明态度。追逃与追赃工作相辅相成，是反腐败斗争的重要组成部分。追逃彻底，犯罪分子的避罪“天堂”不复存在；追赃彻底，高压遏制腐败分子携款外逃，有助于积极挽回国家和人民遭受的巨大经济损失。

缺席审判必然剥夺被告人的程序参与权利。一旦缺席审判，被告人将无法行使辩护权、与不利于自己的证人对质权、最后陈述权等，而这些权利被公认是正当程序的基本要求。但是，如果不确立这一制度，也可能无法有效地惩罚严重腐败犯罪分子，也人为地给境外追逃追赃工作制造障碍。在我国，适时确立腐败犯罪缺席审判制度有其必要性，是积极追回腐败资产的需要，是提高腐败犯罪案件诉讼效率与节约诉讼成本的需要，是严厉惩治腐败犯罪并维护司法权威的需要。

（五）与刑事没收程序的并轨协同格局

2012年修改《刑事诉讼法》时，增加了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序这一特别诉讼程序，为犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡情况下没收违法所得及其他涉案财产提供了直接法律依据。但是，也面临适用范围过窄、限制条件较多、本质是刑事程序还是民事程序的异议等问题。2017年1月，最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序若干问题的规定》，为实践操作提供更多依据。

然而，我国特别刑事没收程序具有对物不对人的基本特征，司法机关依据“物权法定”原则和民事诉讼举证原则推定有关财产属于违法所得，既不审查有关犯罪事实认定等定罪问题，也不需要达到“确实、充分”的证据标准。它也不是没收财产，不是刑罚措施，不具有惩罚性。易言之，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的实质是不经定罪的刑事没收，不是严格意义上的定罪量刑活动。对于腐败犯罪而言，它解决了因潜逃或死亡而导致无法实质开展追赃工作的重大现实难题，但并未解决刑事定罪量刑的基本问题，因而是有缺陷的。

从本质上讲，刑事缺席审判是指当被告人不出席法庭时，法院在控诉方和被告人的辩护人参加的情况下所进行的一种特殊审判活动。相比之下，它是真正的刑事审判活动，需要解决定罪与量刑问题，是对“人”缺席的诉讼活动。2012年修订《刑事诉讼法》时增设“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，它主要是关于涉案财物的处置程序问题，部分地体现了刑事缺席审判的基本精神。基于刑事缺席审判制度的本质与内容，应当适当分离对物与对人的处理，既要建立刑事没收程序，也要构建真正意义上的刑事缺席审判制度。事实上，前者的立法任务已经完成，而后者的立法任务仍有待实现。

（六）充分准备的立法科学化典范

自从我国2005年批准签署《联合国反腐败公约》后，设立刑事缺席审判制度的呼吁未曾中断。为此，理论界展开了富有成效的讨论，并提出了诸多颇具前瞻性的建议。然而，2012年修改《刑事诉讼法》时，尚未完全立法化。

早在2014年，中央反腐败协调小组会议就提出建立刑事缺席审判制度的工作任务。2016年7月，十二届全国人大常委会法制工作委员会提出关于建立刑事缺席审判制度的研究报告。中央纪委建议在配合监察体制改革修改刑事诉讼法时，对刑事缺席审判制度作出规定。

同时，为了坚持和加强党对反腐败工作的领导，深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，构建集中统一、权威高效的国家监察体系，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化，2018年3月，《中华人民共和国监察法》（简称《监察法》）正式颁行。这是反腐败国家立法的重大成果，是贯彻落实党中央关于深化国家监察体制改革决策部署的重大举措，实现对所有行使公权力的工作人员监察全覆盖，真正把所有公权力都关进制度的笼子里，标志着中国反腐败工作翻开了新的篇章。

因此，在新形势下，针对腐败犯罪设立刑事缺席审判制度，不仅不违反刑事诉讼的公正审判和程序参与原则，也符合国际上通行的司法准则的要求。

腐败犯罪缺席审判程序立法要领的建言

腐败犯罪缺席审判程序是既定的立法目标，是顺应时代要求的立法选择。为了兼顾诉讼公正与诉讼效率的协同关系，应进一步完善该程序的立法内容。

（一）依法缺席定罪是诉讼程序目的

《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》开宗明义地规定，对于贪污贿赂等犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外，监察机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉。

刑事诉讼活动的首要任务，就是基于案件事实、证据等，依法由人民法院判决是否构成犯罪、构成何罪以及如何处罚等问题。犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的缺席审判程序的终极任务是“缺席定罪”，旨在解决刑事责任问题，也即解决定罪量刑问题。而且，它是对“人”的诉讼程序，是针对外逃腐败犯罪分子的诉讼程序，而非针对腐败资产或境外赃款的诉讼活动。

在反腐败新形势下，《刑事诉讼法》规定的刑事没收程序主要针对腐败犯罪的涉案资产及其收益，是对“物”的诉讼程序，严格地讲，它完全不考虑涉案犯罪分子的处置问题。对于腐败犯罪涉案人员的刑事责任问题，则应当通过缺席审判程序予以解决。基于刑事缺席审判程序的逻辑功能与关系，可与刑事没收程序相得益彰，形成“两翼齐飞”的刑事反腐机制，为反腐斗争彻底画上圆满的句号。

（二）适用条件与范围

1．适用条件

根据《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》的规定，可以初步窥探出适用条件的主要内容。具体而言：（1）被告人确实潜逃境外。应有足够的证据证明腐败分子确实潜逃境外，如有被告人出入国境记录、境外相关国家或地区主管机关的通报等证据材料。这是最常见的适用情形，是对腐败犯罪案件适用缺席审判的首要形式条件。（2）被告人不到庭参加审判。主要是指被告人蓄意或恶意不出庭受审的，对被告人依法缺席审判，也是对被告人自由意志选择的尊重，程序正义并未缺位。但是，由于被告人患有严重疾病，无法出庭的原因中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人申请或者同意继续审理的，人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺席审理，依法作出判决。尽管患有严重疾病是意志以外的客观因素，但被告人及其法定代理人申请或同意的，也是其意志自由的体现，人民法院也可以作出缺席审判。（3）侦查、起诉阶段依法完成。监察机关依法侦查终结后，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，并移送起诉。对涉嫌职务犯罪的，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，并向人民法院提起公诉。（4）案件已达到法定的定罪标准。即腐败犯罪案件已由监察机关侦查终结、检察机关审查起诉，除了没有被告人的供述之外，根据现有的在案证据特别是客观证据，已经足以查清案件事实，并能够确认被告人的行为构成犯罪，只是被告人潜逃境外不出庭受审而已。

2．适用案件范围

刑事缺席审判适用于哪些刑事案件，各国的法律规定并不完全一致，概括起来：一是只适用于轻微刑事案件。二是可以适用于所有刑事案件。这两种模式的旨趣显然不同，前者系对缺席审判的负作用有所忌惮而作出一定的限制。

对此，《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》并未作出非常明确的规定，而是用“贪污贿赂等犯罪案件”的表述。显然，立法机关采取“限制适用”的立场，而且侧重点就是贪污贿赂等犯罪案件。同时，以《刑事诉讼法》第280条的规定看，主要以贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件为适用对象。从立法技术上看，是“列举+概况”的方式，实质上采取兜底条款的规定，为今后扩大适用范围预留空间。这对目前缺席审判程序的设计有借鉴意义。

当前，在限定为贪污贿赂等腐败犯罪案件后，是否仅限于轻罪，还是可以包括重罪以及可能判处死刑的案件，尚需立法机关进一步斟酌。在“老虎、苍蝇一起打”的反腐决心下，轻罪或重罪都可以是刑事缺席审判程序的适用对象。既与刑事没收程序保持紧密的协同关系，也有助于发挥缺席审判制度的意义。目前，从潜逃国外的腐败分子及其涉案情况看，往往数额巨大或者特别巨大。仅限于轻罪范畴，显然鞭长莫及，遗留很大的制度灰色地带，并不契合立法的初衷。

为了避免不必要的阻力和增加可操作性，不应适用死刑和判决死刑，否则，既不利于国际刑事司法协助工作的开展，也不符合限制死刑适用的政策精神。

（三）正当诉讼程序的设计

1．基本程序规则

主要包括：（1）管辖原则。应当明确由犯罪地或者被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。必要时，仍可以依照刑事诉讼法的规定指定管辖。（2）文书送达。应当规定人民法院通过司法协助方式或者受送达人所在地法律允许的其他方式，将传票和检察机关的起诉书副本送达被告人。确实因客观条件所限而无法有效送达的，可以通过公告的方式送达，并明确规定公告送达的具体要求。（3）监察机关侦查与移送审查起诉。应当与《监察法》的规定保持一致。监察机关负责对公职人员和有关人员的行为，依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责。对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。（4）提起公诉与程序启动。检察机关依法审查后提起公诉的，必须符合《刑事诉讼法》规定的起诉条件和要求。只有检察机关才能正式启动缺席审判程序。人民法院不能自行启动。（5）开庭审理与裁判范围。应当规定人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，而被告人未按要求归案的，人民法院应当开庭审理，依法作出缺席判决。对于可以查证被告人死亡的案件，根据刑事诉讼法原理，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不应追究刑事责任，应当依法裁定终止正在进行的缺席审判诉讼程序。但有证据证明被告人无罪，人民法院经缺席审理确认无罪的，应依法作出判决。此外，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席审理，依法作出判决。（6）撤销缺席判决与重新审理。因被告人逃逸或拒不到庭而启动缺席审判的，在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。即使国外对其作出有罪判决的，也应撤销后依法重新审理。罪犯归案后对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。

2．充分保障被告人的诉讼权利

主要包括：（1）辩护制度。缺席审判作为一种特殊的诉讼程序，使被告人的辩护权以及部分诉讼权利受到一定的限制。为了确保程序公平正义的底线，维护被告人的合法权利，应当规定辩护制度，防止缺席审判将被告人推离人权保障的边界。结合我国《刑事诉讼法》对辩护制度的规定，被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以依法代为被告人委托辩护人参与缺席审判程序。被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，以间接通过强制辩护的程序规则设计来实现有效辩护。基于此，在对被告人进行缺席审判的诉讼程序中，其辩护人应当出庭行使辩护权，从而确保缺席审判程序是完整的。（2）人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人。被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意，可以提出上诉。如果缺席审判程序明显违反规定，严重侵犯被告人的合法权益的，检察机关应当依法进行检察监督。（3）人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。判决、裁定发生法律效力后，对于被遣返回国、引渡回国等已经归案的罪犯，在交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。如果对缺席判决提出异议的，人民法院应当受理，并重新审理。（4）被告人未归案的，人民法院开庭审理并依法作出缺席判决的，同时应当对该案的违法所得及其他涉案财产作出处理。对于依照生效判决、裁定对罪犯的财产进行处理确有错误的，应当予以返还、赔偿。

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