P2P网络借贷平台异化的刑事规制

P2P网络借贷平台异化的刑事规制

作者：朱丽欣、王拓、周洪波、吴飞飞

【摘要】金融犯罪一直是我国刑法打击的重点，近年来以P2P网络借贷为名义进行非法集资的刑事案件出现惊人的攀升速度，其中特别典型的债权转让模式备受争议，而这种模式的P2P网络借贷的实质是“类资产证券化”的活动，着眼于穿透式监管的效果和要求，宜对之采用证券式监管措施。但在我国证券法没有修订的前提下，这种行为难以构成擅自发行股票、公司、企业债券罪和非法经营罪。基于刑法实质解释论立场，因其业务模式本身具有的风险性极易触犯“非法性、公开性、利诱性、社会性”，从而其有可能构成非法吸收公众存款罪。对金融犯罪的刑法规制，必然会涉及到洗钱罪，洗钱罪在打击金融犯罪方面应当跟进；同时结合正在试点的认罪认罚从宽制度，论及宽严相济刑事政策在打击金融犯罪中的作用。

【关键词】P2P网络借贷；债权转让；穿透式监管；洗钱罪完善；刑事政策

不言而喻，金融活动的风险与收益相伴而生，“大量的事实证明，随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高，中国已经迅速进入风险社会”[1]，金融风险特别是互联网金融风险也愈演愈烈，但是“高额回报率”却成为吸引非理性投资者的不变“法宝”，使得犯罪人屡屡得手。金融领域犯罪近年来呈现的最显著特点是涉互联网金融犯罪的井喷式增长，尤其是与互联网金融相关的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，这两大非法集资类犯罪中，表现最为突出的当属P2P网络借贷刑事案件。以上海为例，2014年上海P2P网络借贷非法集资案1件1人，涉案金额105万余元，投资者20余人，这是上海市首例P2P网络借贷非法集资案。2015年该类案件上升至11件（在全年非法集资案件中占比8%）[2]。然而，《2016年上海金融检察白皮书》显示：2016年上海P2P网络借贷非法集资案陡然升至105件，增幅高达855%，占全年受理的非法集资案件总数的30%[3]。

上海金融检察的数据充分显示出P2P网络借贷犯罪的爆发性、严重性和传染性。从北京的统计数据来看，北京市检察机关自2015年以来，共办理以P2P网络借贷名义实施的非法集资犯罪案件40余件160余人，罪名也主要集中在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。这些犯罪已经突破了P2P网络借贷平台应然的信息中介运作模式，使之异化为非法融资平台，不仅严重扰乱国家金融管理秩序，危害国家金融安全，且因互联网的特性而不受时空限制，通常会在极短的时间里吸引众多投资者加入，能够迅速聚集大量资金，一旦金融风险降临，极易引发群体性上访事件，影响社会稳定。

一、P2P非法集资刑事案件的两种常见情形

（一）假借P2P网络借贷之名行非法集资之实

我国刑事司法中通过司法解释、适用法律若干问题的意见、通知、座谈会纪要等形式，不断强化对非法集资类犯罪法律适用的指引。其实,非法集资并非严格意义上的刑法概念，“非法集资”一词是在相关的司法解释中出现，主要是指非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。当前假借互联网金融创新的名义，利用P2P网络借贷平台实施非法集资等违法犯罪活动的情形特别突出，已经迅速成为非法集资的重灾区。

数据显示，2015年上海市检察机关受理涉P2P网络借贷刑事案件共36件139人，涉案金额逾12.83亿元。其中仅有11个案件设有线上平台，其余25件则是假借互联网名义[4]，所谓的P2P网络借贷只是个幌子，行为人还是通过传统方式进行线下非法集资的操作。就目前来看，无P2P线上平台的非法集资方式仍然占比较高。

（二）真正设有P2P网络借贷平台的非法集资类案件

据统计，2014年P2P涉嫌非法集资发案数、涉案金额、参与集资人数分别是2013年的11倍、16倍和39倍[5]。这种形式的非法集资犯罪，是在设有P2P网络借贷平台的情形下，行为人利用该平台，线上、线下结合，通过拨打电话、投放各种形式的广告等进行宣传，设置各种迷惑投资人的“高回报”理财产品等，大量吸收社会资金，触犯了非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。如深圳市某投资公司两位主要负责人于2013年6月19日创建“东方创投”网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，以提供资金中介服务的名义，承诺3%至4%月息的高额回报，截止2013年10月31日，“东方创投”网络投资平台竟然在短短四个多月的时间里共吸收公众存款人民币超过1.26亿元，后来二人相继自首，被深圳市罗湖区人民法院以“非法吸收公众存款罪”定罪处罚[6]；也有多起P2P网络借贷平台的涉集资诈骗案，如蔡某某集资诈骗案：杭州市中级人民法院认定被告人蔡某某以非法占有为目的非法集资，构成集资诈骗罪，因为自2013年10月前蔡某某已经有巨额债务无法清偿，2013年10月11日蔡某某为偿还其债务，经与黄某甲等人商议后，注册成立了浙江银坊投资管理有限公司。同年11月7日，蔡某某以该公司名义开设了“银坊金融”P2P网络借贷平台，期间通过“虚设投资项目”的方式，以高额回报或者高额利息作为诱饵，同时虚构担保，利用互联网进行宣传，向不特定的社会公众非法集资，之后将所得集资款用于归还债务、个人挥霍、支付本息和运营成本等，后被人民法院依法判处无期徒刑。[7]

二、P2P网络借贷异化平台的融资模式

我国自从2007年第一家P2P网络借贷平台诞生起，P2P网络借贷行业在短短几年内迅速崛起，一方面，表现出呈几何基数增长的旺盛生命力：无论是P2P网络借贷公司数量的增加、还是借贷成交量的增长，都十分惊人。据“网贷之家”网站的统计，截至2017年6月底，P2P网络借贷行业累计平台数量总计5909家，历史累计成交量已经高达48245.23亿元（去年同期历史累计成交量为22075.06亿元），上升幅度达到了118.55%[8]，过去的一年网络借贷行业累计成交量增长超过26000亿元。截至2017年7月底，P2P网贷行业历史累计成交量达到了50781.99亿元，突破5万亿大关[9]。另一方面，与行业成交量数据欣欣向荣之势相对照的是，问题平台的数量也以更加惊人的速度攀升，“野蛮生长”似乎成了P2P发展的代名词。同样截至2017年6月底，P2P网络借贷行业正常运营平台数量下降至2114家，累计停业及问题平台达到3795家，已经占整个行业累计平台数量高达64.22%！[10]截至2017年7月底，P2P网贷行业正常运营平台数量下降至2090家，相比6月底又减少了24家[11]。

关于P2P网络借贷平台的分类，国内对于P2P网络借贷平台的分类标准并不统一，有学者认为，平台衍变出了四种基本的商业模式：纯平台模式、保证本金模式、信贷资产证券化模式和债权转让模式[12]；也有观点认为，应当按照借贷流程、渠道、担保分类，具体而言，按借贷流程分类，可分为纯平台模式和债权转让模式；按融资渠道分类，可分为纯线上模式和线上线下相结合模式；按照有无担保，可分为无担保模式、第三方担保模式、平台自担保模式。[13]

本文认为，从P2P网络借贷平台的定位出发，大体上可以分为信息中介和信用中介两大类。对于P2P网络借贷平台的定位，主流观点借鉴国外P2P理论，将其定位于信息中介，即平台只是担任纯中介角色，并不参与到借贷的资金交易中，对于借款人逾期对贷款人的损失，平台不给予垫付。2015年7月18日人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》以及2016年8月17日银监会等部门联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《网络借贷管理暂行办法》）中均明确强调了P2P网络借贷平台信息中介的定位。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确规定中介性质以及禁止从事的服务内容：“个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。”特别是在《网络借贷管理暂行办法》第2条第2款中进一步明确了中介服务的内容：“提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务”。现实中各个P2P平台出于合规宣传的考虑，几乎所有平台都宣称自己为“信息中介”，但是仅仅靠撮合借贷双方并收取服务费的纯信息中介模式几乎绝迹，P2P平台运作的实际情况同监管机构设置的理想中介模式之间存在极大的差异。上述关于P2P平台分类的观点也反映了现有平台对于原初定位于信息中介的背离，甚至部分平台已经异化为信用平台。

相比信息中介的低风险，异化为信用中介的P2P平台在实际经营过程中更容易触犯非法集资红线，常常是名为服务实为融资，实践中常见的运作模式有三：一是投资理财——资金池模式，即以理财为名义，吸收公众资金后用于投资的模式；二是自担保/关联担保模式，即通过平台自身的风险备付金（后改称为质量保证条款）或名义上为第三方、实际上是关联企业的担保机构为本平台上的借款进行本息担保的模式；三是债权转让模式，即“宜信”为代表的“专业放款人+债权转让”模式[14]。

其中，第一种模式因缺乏银行资金存管容易形成资金池甚至是自融，第二种模式容易产生保本保息的效果，在司法实践中相对较为容易认定构成非法集资犯罪。如被告人孙某某于2013年7月至2014年12月，伙同高某、张某等人（另案处理）通过北京某网络科技公司运营“里外贷”P2P网站，以办理借贷高额回报为名，非法吸收投资人雷某等500余人投资款共计2.9亿余元。在运营过程中，被告人孙某某通过互联网向不特定公众宣传其P2P借贷项目，并承诺当投资者投资的借款出现严重逾期时，“里外贷”将向投资人垫付此笔借款未归还的剩余出借本金或本息，以此引诱投资人投资，而实际上系为高某实际控制的公司自融。在这种典型的“自融+自担保”模式下，被告人孙某某被法院认定犯非法吸收公众存款罪。[15]

对于第三种模式——“专业放款人+债权转让模式”，实践中也有大量对该类型的非法集资行为予以否定评价的判例。如被告人蒋某某伙同他人以债权转让为名，与高某、魏某等50余人签订债权转让及担保合同，以承诺到期归还本金并支付高息的方式，非法吸收高某等50余人共计人民币2800余万元，被法院以非法吸收公众存款罪定罪处罚[16]；但同时，“宜信”的这种债权转让模式在宜信福清分公司负责人林某某非法经营一案中却被二审法院判决无罪。被告人林某某为宜信福清分公司负责人，该分公司以债权转让的模式向不特定多数人融资。2014年6月23日，福建省福清市人民法院判决，宜信公司在未经国家有关部门的批准的情况下经营金融业务，触犯《刑法》第225条第4项的规定，判处责任人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。一审判决后，林某某提出上诉。2014年12月6日，福建省福州市中级人民法院以“针对‘P2P’模式目前尚无明确法律、法规明令禁止的意见，故对于林某某犯非法经营罪于法无据”为由，撤销一审判决，改判林某某无罪[17]。基本相同的运作模式，为何却有着完全迥异的判决？以“宜信”为代表的债权转让模式到底有何风险，是否会触碰非法集资的底线，这种异化平台融资模式应否为刑法所规制，是本文着力探讨的问题。

三、穿透式监管理论下债权转让模式的实质分析

本文所探讨的债权转让模式，是指P2P网络借贷平台以某个专业放款自然人(一般为网络借贷平台实际控制人或关系密切人)与借款人签订相应借款协议，并将资金先出借给融资客户（借款人）取得相应债权，专业放款人取得相应债权后，网络借贷平台将专业放款人手里的债权进行金额、期限的拆分，包装成固定收益的“XX宝”等理财产品，借助网络借贷平台通过债权转让的方式转让给投资人（债权受让人）。与传统的线上模式不同，这种模式中网络借贷平台只提供交易信息，具体的交易手续、交易流程的进度都由平台的信贷机构和客户面对面完成，因此被称为线下模式。该模式为“宜信公司”首创，并迅速地为其他公司所效仿。该模式的优点在于，从经济效益角度考量，通过对债权的拆分组合，实现产品的标准化和固定收益化，有助于克服线上模式过度依赖用户主动寻求贷款而发展缓慢的劣势，同时将债权进行拆分和组合，按其期限和金额搭配形成数额不大的理财产品，降低了投资门槛从而更容易销售[18]；从法律风险角度考量，由自然人将自有资金借出，可以规避非特定机构方能放贷的法律规定，而债权转让的方式亦可在我国的合同法中找到合法性依据。

但是，“宜信”首创的这种模式在实际运营中却频频遭遇质疑：2012年，全国人大财经委员会副主任委员、前央行副行长吴晓灵直指这种模式，“恰恰是最高法院对于非法集资的定义”。[19]同年12月，宜信公司退出了温州民间借贷登记服务中心，除业务开展不佳之外，与其“线下债权转让模式”跟当地监管政策有重大冲突不无关联[20]。2013年7月，重庆监管部门在发布的官方调查报告中指出，北京宜信普惠信息咨询有限公司重庆分公司发行理财产品，涉嫌无照经营和非法从事金融业务，但未给予行政处罚，并免予追究相关刑事责任[21]。对此，宜信公司也进行了回应，认为公司有风险备付金等较好的风险防控措施，实际控制人唐某个人账户不会与公司账户混同，债权转让符合《合同法》规定等。

从监管的角度看，近几年来国家相关监管部门紧锣密鼓地大力整治网络借贷，各地纷纷出台严厉的整改措施，如上海市金融办、上海银监局2017年发布了关于深入开展上海市网络借贷信息中介机构事实认定并持续推进整改工作的通知，严令整改“借款人实际借款期限和投资人投资期限不匹配、不对应，包括长期借款被拆分成多个短期借款，或多个短期借款搭配成长期借款向出借人提供各类活期产品，或承诺出借资金可以随时提取向出借人提供各类定期产品、包括在合同协议中约定通过债权转让方式到期退出的定期产品（借款人实际借款期限和出借人投资期限相匹配的，或在产品名称中标明持有一定时间后可以转让的产品除外）。[22]”很明显该整改内容指向了拆分行为。

本文认为，债权转让模式实质上是一种“类资产证券化”的行为。根据美国证券交易委员会（SEC）的定义，“资产证券化”是指将缺乏流动性的资产进行重组、包装，将其转化为能在金融市场自由发售、流动的债券的一项金融技术[23]。虽然在资产证券化的运作实践中会加入增信、评级、破产隔离等制度，但是资产证券化最为核心的要件仍然是“债权拆分、重组”与“债权自由流转”两个要件。在我国，从主导模式层面划分资产证券化实践已经形成了三种类型：央行和银监会主导的信贷资产证券化，证监会主导的企业资产证券化以及银行间交易商协会主导的资产支持票据（ABN）[24]。自2005年12月1日起施行的《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》对资产证券化进行了制度规范。整体上看对于资产证券化采取了相对保守的态度，规定原始权益人和发起人必须是金融机构（指在我国境内依法设立的商业银行、政策性银行、信托投资公司、财务公司、城市信用社、农村信用社以及中国银行业监督管理委员会依法监督管理的其他金融机构），金融机构作为信贷资产证券化发起机构、受托机构、信用增级机构、贷款服务机构、资金保管机构、资产支持证券投资机构等从事信贷资产证券化业务活动。反观“宜信”模式，完全符合债权的拆分和自由流转两个资产证券化的核心要件，当然由于运营主体不是金融机构，虽然在行为性质上应当归属资产证券化性质的融资活动，但是这种债权转让模式只能理解为“类资产证券化”的性质。但是，国家禁止网贷中介机构从事类资产证券化行为，《网络借贷管理暂行办法》第10条第8项规定，网络借贷平台不得从事或者接受委托开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。行业禁止性规定与现实中大量的此类行为之间形成一种紧张关系，现实中实施债权转让模式的P2P网络借贷平台大量运用“类资产证券化”的技术，并创设各种名目的资产“受益权”或“收益权”进行融资，这些新型的权利不仅缺乏完备的民事法律依据和司法判例支持，一旦发生刑事风险更是将面临投资人利益受损、资产处置困难等问题。为此，应当借鉴穿透式监管理论准确分析这种模式的实质。

有学者认为，穿透式监管理论源自哈佛大学商学院默顿教授于1993年提出的功能监管理论和英国经济学家泰勒于1995年提出的行为监管理论，但是面对实践中跨行业、跨市场的复杂金融交易行为，特别是在经过多个通道或多次嵌套、拉长了债务链的情形下，功能监管、行为监管两者各有其不足之处，如果监管失效，则极易出现金融风险的传染性和波动性，即一家公司出现金融不当行为的概率与其周围公司的不当行为发生概率呈现正相关关系[25]。于是穿透式监管应运而生。

穿透式监管就是透过行为的表面形态，判断金融业务和行为的实质是什么，将资金来源、中间环节与资金的最终投向等全流程信息连接起来，按照“实质重于形式”的原则甄别金融业务和行为的性质，根据产品功能、业务性质和法律属性明确监管主体和适用规则，对业务和行为进行全流程的监管。2008年国际金融危机后随着全球法人机构识别编码(LEI)的推广，穿透式监管的实现在技术上成为可能[26]。在美国，著名的P2P网络借贷平台Lending Club公司也是采用这种对债权进行拆分并转让销售的运作模式。美国证券交易委员会（SEC）认为，Lending Club公司发行的收益权凭证（notes）属于证券，因此受到SEC的监管，Lending Club公司需要向SEC提交发行说明书、季度和年度财务报告等，以履行信息披露业务[27]。可见，美国对P2P债权转让模式的规制是以证券监管方式进行的。在英国，则是通过《英国监管规则》将P2P金融界定为非上市债券，将股权众筹界定为非上市股票，统一采用“不易变现证券”(non-readily realisable security)涵盖这类证券，如此规定的目的，一方面是为了适度保护消费者，另一方面是从消费者利益出发，促进有效竞争[28]。而在德国，网络借贷债权让与模式的特点有二，一是通过持牌商业银行放贷给借款人形成债权，二是债权让与给投资者时只拆分债权数额，不拆分债权期限[29]。

有观点认为，我国P2P平台作为经营主体符合《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》中关于金融机构的认定标准，只是因不具有从事金融业所需的相关行业许可，应承担相应的行政乃至刑事责任[30]。

本文认为，可以适当借鉴国外的立法例，如能将P2P网络借贷平台纳入证券化管理体系，则市场管理的准入、业务规则与风险管理、资本要求（资本充足率的要求、信用评级及作为风险权重依据、证券化风险暴露）等各项监管措施将能够对其发挥作用，对其运行中的股权转让模式则可以加以有效规制，从长远和本质上说，是有利于投资者的权益保护的，同时也有助于预防和减少非法集资类犯罪的发生。如果监管体系能够有效发挥作用，不仅会减少犯罪的发生，甚至可能会进一步影响刑事立法犯罪圈的划定，促进立法的科学化。期待在《证券法》的修改过程中，立法者能够予以考虑扩大我国证券法的适用范围。目前我国P2P网络借贷平台的监管机构是银监部门，对于P2P网络借贷以债权转让这种“类资产证券化”的融资行为模式，由于受制于分业监管的体制设置，银监部门很难进行行之有效的监管。为此，本文认为，实施穿透式监管极为迫切和必要，监管触角要达至最初的投资者和最终的借款人，对于P2P网络借贷平台在异化融资过程中以债权转让模式实施的类似发行证券的行为本质进行揭示，方能准确地评价这种模式的风险并对之进行合理有效的规制。

四、刑法实质解释论下债权转让模式的刑事风险分析

实施债权转让模式的P2P网络借贷平台在异化融资过程中，容易产生非法集资的风险。如前所述，在目前的监管模式和法律框架之下，由于债权转让模式的实质类似于发行证券，故首先需要考虑其是否具有非法发行证券进行非法集资的风险，此外还需要考虑其是否具有非法吸收公众存款的风险。

（一）是否构成非法发行证券相关犯罪

有观点认为，“平台对债权打包转让的过程，涉及资产切割，组合拆分，期限、流动性和资金错配，涉嫌建立‘资金池’，出售‘理财产品’，已经违背了P2P网络借贷的互联网中介服务性质和‘金融脱媒’的本质，实为资产证券化的过程，如果份额超过200份就触犯了证券法规定，涉嫌非法发行证券。[31]”我国《刑法》第179条规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，构成的擅自发行股票、公司、企业债券罪。那么，是否意味着债权转让模式可能构成此罪？本文认为，债权转让模式由于是自然人（专业放款人）个人取得的债权，在进行转让时这种债权收益显然不属于公司的股票或公司、企业的债券，虽然在实际发行中投资人可能会超过200人，但是仍然难以适用该罪名予以规制。

除了可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪外，《刑法》第225条规定“违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”那么，债权转让模式这种类似于经营证券业务的行为是否会构成非法经营罪？前述宜信福清分公司负责人林某某被一审法院判处非法经营罪，但二审法院认为，对林某某定非法经营罪于法无据，故撤销一审判决改判林某某无罪，这一判例值得研究。依照《刑法》规定，非法经营证券业务构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”。根据《证券法》第2条的规定“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《公司法》和其他法律、行政法规的规定。”在债权转让模式中，平台向投资人出售的收益权份额，不属于我国《证券法》规定的“证券”，因此，依照罪刑法定的基本原则，不能认定债权转让模式属于擅自发行证券经营证券业务，进而不能认定涉案人员构成非法经营罪。

当然，不能以非法经营罪定罪的理由，很大程度上源于我国现行证券法对于“证券”的含义规定过窄。从立法角度来看，现行“证券”的含义应当予以修改。值得注意的是，在2017年4月20日送交全国人大审议的《证券法（修订草案）》二审稿中，“证券”的含义得以扩张，“本法所称证券是指代表特定的财产权益，可均分且可转让或者交易的凭证或者投资性合同。”如果此定义成立，那么以债权转让模式融资的行为完全有可能会被认定为非法经营证券业务，进而也可能被认定构成非法经营罪。[32]

（二）是否构成非法吸收公众存款罪

“不法金融行为往往并不表现为刑法条文所列举的典型犯罪构成要件，相反存在着诸多的变形。在不法金融行为表现方式与特定构成要件存在差异时，不能因为找不到一条完全相符的法律准则就拒绝处罚。”[33]从解释论角度看，不构成非法经营证券犯罪，并不代表债权转让模式就隔绝了构成其他刑事风险。为此，我们应当坚持刑法实质解释论，对构成要件的解释应当以法条的保护法益为指导，不能停留在法条的字面含义上；对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。[34]

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。本文认为，P2P网络借贷平台以债权转让模式进行实质融资过程中极易触犯前述“四性”，有可能构成非法吸收公众存款罪。

1.符合公开性和社会性要件

由于P2P网络借贷平台具有互联网金融的属性，所以其天然具备向社会公开宣传的特征，公开性要件在此类案件中不难证明。

是否符合社会性要件，即到底是“私募”还是“涉众”，是区分合法民间借贷与非法集资的核心要素。宜信公司宣称其所采用的“债权转让模式”中所有的资金往来以及未来收益权也都是基于每一个特定的债权合同，而且所有的债权合同的唯一性都经过会计师事务所的审核认证。本文认为，从单一的合同上看，上述解释确实有一定道理，也符合民法的合同相对性原理。但是，如果穿透其表面模式可以看到，这种模式通过拆分债权、再进行期限和金额的错配，并向不特定多数人宣扬时，已背离了一对一的债权债务转让的借贷法律关系，而是实际上演变成为一对多的融资法律关系。在平台不设投资人资质门槛、不区分投资人是否为“合格投资者”的情况下，这种债权转让模式的“社会性”还是比较明显的。至于有人认为：在P2P网站上注册会员投资属于限定融资对象从而不符合社会性要件，本文认为这种观点不能成立。登记注册只是线上投资的一个流程，其未对单个投资人、单个融资项目的投资金额的上下限作出相应的规定，未进一步对投资人的经济实力进行筛选，未将投资人限制在特定范围内或者对投资人承担投资风险总量进行控制，因此没有起到限制投资者为“特定公众”的作用，实质上并没有阻却“社会性”要件的成立。

2.符合利诱性要件

如前所述，在美国像LC公司实施债权转让模式，是受美国证券交易委员会（SEC）监管的，对于此种模式产生的类似非法集资的风险防控，是通过SEC提起诉讼要求涉案公司履行证券法上的义务来解决。美国证券法规定的证券范围宽泛，其中投资合同在实践中成为证券定义的兜底条款。在Howey案之前，各州法院已在不断发展投资合同的定义，直至1946年最高法院在证券交易委员会诉豪威公司案判决中确立了检验框架，后为国会采纳，并在判例中不断完善[35]。

根据著名的豪威检验（Howey test），一项资金安排能否被认定为投资合同，从投资者的角度须考虑四项标准：一是利用钱财进行投资，二是投资于一个共同计划，三是仅依赖发起人或第三方的努力，四是期望使自己获得利润。其中，第三项和第四项要素是相关的，法院在界定投资合同时往往结合起来考虑，两项要素的意旨在于，欲获得的收益必须来源于共同计划的收益，而不仅是其他投入，且获取该收益是投资的主要动机。[36]

本文认为，在认定非法吸收公众存款的利诱性要件时，完全可以参考豪微检验的要素，即对于认定是否属于非法吸收公众存款罪中的承诺回报，应限于行为人承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过生产等行为可以获得报酬。在考察债权转让模式是否符合利诱性要件时，还需要进一步考察回报的确定性。实践中，投资人在签订合同时常常会发现附带回购的约定，如某P2P平台专业放款人与投资人签订的债权转让合同中就约定：乙方（专业放款人）承诺，当债权回购条件成就时，甲方（投资人）有权要求乙方立即回购其已经根据本协议受让的债权，回购价格为乙方依据本协议应向甲方支付的与甲方受让债权对应的借款本息；乙方需在甲方发出书面回购通知之日起三个工作日内完成债权回购程序并支付回购价款。甲方的回购通知一经发出即启动债权回购程序，乙方须按照本条约定向甲方支付全部回购价款，双方无需另行签署债权回购协议。这些约定回购的条款可以看出，专业放款人通过回购保障投资人投资的安全，这种回购的设定实际上是属于向投资人承诺保本付息的“变相承诺”，投资人只要出资后基本没有风险而只是坐等确定的回报，这并非一种正常的基于一定的风险进行投资所获得的回报，因此符合利诱性的要件。

3.符合非法性要件

认定这种模式是否具有非法性，要紧密结合这种业务内容所显露出的风险进行综合判定。本文认为，债权转让模式至少具有以下风险：

（1）存在“资金池”的风险。实践中，专业放款人一般会在债权转让与受让协议中通过格式条款来取得投资人的授权，来代为收取和管理借款人的还款。那么在债权转让完成后，借款人并不是直接将钱还给新债权人（投资人），而是由专业放款人代为收取和管理，并向投资人兑付。如此，专业放款人的账户作为一个中间账户，所有资金都在这个账户中流转，专业放款人的账户在这个过程中显然形成了资金沉淀，触犯了P2P网络借贷不得形成“资金池”的红线。

在这一问题上，民事法学者与刑事法学者可能会持有不同的观点。一种流行的民事法观点认为，不能一概认定债权转让模式可能形成“资金池”进而认定为非法：若是P2P网络借贷平台先归集资金、再寻找借款对象，使放贷人资金进入平台的中间账户，这样会产生资金池，则涉嫌非法吸收公众存款；若是P2P网络借贷平台通过将已有的借款需求设计成理财产品出售给放贷人，则不会形成“资金池”，这种模式为合法。类似的观点有，资金转移是否先于投资行为的发生，是判定合法与否的关键。[37]简言之，上述观点认为“先吸后贷”为非法，“先贷后吸”为合法。本文对这种机械的观点持否定态度。是“先吸后贷”还是“先贷后吸”，二者之间没有实质的区别，只是前者违法性特征更明显，后者需要稍作甄别而已。货币是一种具有可替代性的种类物，P2P网络借贷平台何时从出借人手中取得资金并不影响网络借贷平台是否从事“吸收资金”的行为的认定。更为重要的是，吸存与放贷的顺序也是相对的，在长期的经营过程中，对于放贷资金到底是专业放款人自由资金还是吸收的投资人资金，常常是混同无法区分的。比如在林某某使用债权转让模式非法吸收公众存款一案中，其供述“刚开始做的时候我资金有1000多万元向外借款，后来转让债权以后回笼了资金，这些投资人的资金又向外出借，就是这样滚动起来的”[38]，可见以放贷行为是否先于吸存行为的发生来判断合法与否的标准难以操作，反而采用是否存在“资金池”的实质认定标准更具有可操作性。

（2）存在自融的风险。专业放款人往往与平台关系密切。债权转让模式下，专业放款人这个角色往往是平台的实际控制人或高管，与平台都有关联关系，在这种情况下，投资人不是直接将钱借给了借款人，而是购买的专业放款人的债权。基于专业放款人和平台方的关联关系，为自融和庞氏骗局的运作提供了最为便利的条件。与“e租宝”案相关联的“芝麻金融”案，已经为这一风险演变为实害提供了现实的素材。

（3）金额、期限的错配导致流动性紧张的风险。将债权进行金额、期限错配，包装为理财产品，是这种模式的核心。虽然现行监管体制下并不完全禁止金额拆分，但是禁止期限拆分尤其是禁止“大拆小”，否则先前的投资人的钱必然通过新的投资人的投资进行兑付，往往导致流动性风险加大甚至资金链断裂。

（4）债权虚假的风险。对于债权的真实性，目前主要依赖于平台及专业放款人的商业道德和商业信用，监管严重滞后。从司法实践中案发的情况看，采用债权转让模式的非法集资犯罪，几乎大部分的债权都是虚假的。

因此，债权转让模式存在极大的风险，却在某种程度上规避了行政监管。但是基于以上实质解释，这种模式有可能属于变相地吸收存款，从而触发《商业银行法》第11条第2款规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，因此具有非法性。

综上，这种债权转让模式完全可以符合前述司法解释规定的“四性”特征，从而可以构成非法吸收公众存款罪。前述宜信福清分公司负责人林某某一案，在不考虑案件是否证据不足、人员分层处理是否不均衡等因素下，单从刑法角度看，是有构成非法吸收公众存款罪的可能性的。

值得注意的是，有关部门及时地叫停了这种“类资产证券化”的债权转让模式，为促进互联网金融的规范发展，鼓励和保护互联网金融创新，整治违法违规行为，切实防范风险，建立监管长效机制，国务院办公厅于2016年4月12日印发并实施《互联网金融风险专项整治工作实施方案》，再次规范作为信息中介的P2P网络借贷平台，明确规定了“六不得”[39]。《网络借贷管理暂行办法》第10条第8项也规定：“不得从事或者接收委托从事：开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。”一方面，通过以上的风险分析，应当肯定上述行政规定具有的正当性根据；另一方面，上述行政规定也为司法人员以非法吸收公众存款罪来规制P2P平台异化融资增强了内心确信。

五、惩治洗钱罪在打击金融犯罪中的跟进

（一）金融犯罪与反洗钱

全国人大常委会于2006年6月29日《刑法修正案(六)》中将破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪（还包括贪污贿赂犯罪）纳入洗钱罪的上游犯罪。几个月后，《反洗钱法》颁布[40]，这是我国反洗钱的重大历史时刻，是为了有效维护国家的金融秩序和金融安全，遏制洗钱犯罪及相关的上游犯罪而制定的。随后若干年，金融机构、保险、证券、期货、基金等反洗钱的行业规定和部门规章等陆续出台，各种相关工作机制建立、工作指引发布，可以说金融领域的反洗钱越来越有成效。

本文探讨的洗钱罪部分，并非行为人利用金融投资行为的洗钱，如将犯罪资金通过放贷出借或捏造虚假借贷信息进行资金清洗等行为（这是金融机构反洗钱的重要工作），而是对金融犯罪作为洗钱罪上游犯罪的情形进行分析。例如，2015年12月17日，被告人孙某某、王某某明知马某某（另案处理）及上海申彤投资管理有限公司（以下简称“申彤公司”）涉嫌非法吸收公众存款罪，仍在上海浦东发展银行开设个人存款账户，用于转移马某某及申彤公司的犯罪所得。其中被告人孙某某授意申彤公司行政人员李某某将申彤公司应收退款二十万元汇入上述银行账户。孙某某又先后三次通过网上银行转账方式将马某某银行账户内的资金共计一千余万元转入上述银行账户。后来孙某某伙同王某某将上述浦发银行账户内的资金转入被告人孙某某控制的银行账户，并将部分资金用于购买个人房产。后孙某某被人民法院以洗钱罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币六十万元；王某某被判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币六十万元。[41]

洗钱罪，是指对于明知是上游犯罪的违法所得及其收益，而以各种方法掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。虽然我国《刑法》第191条洗钱罪和2009年11月11日施行的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱罪解释》）均对洗钱的行为方式采取了列举式的规定，但是，《刑法》和《洗钱罪解释》也分别有兜底性规定如“以其他方法”、“通过前述规定以外的方式”均可以被认定为洗钱行为，因此，实际上我国刑法及司法解释对洗钱罪的行为方式是没有特定限制的。列举出来的洗钱行为方式是现实中常见多发的情形，而兜底性条款，则可以囊括现今不常见的特殊情形或者将来可能出现的情形，“清晰地表明了立法者意图覆盖所有可能发生的洗钱行为。”[42]

洗钱罪在司法认定中的难点，主要在于行为人主观“明知系上游犯罪所得及其收益”如何判断。理论上和刑事司法实务中一般认为，明知包括“知道或者可能知道”。最高人民法院在《洗钱罪解释》第1条中采取的判断路径是：结合认知能力，从客观行为推定主观明知、但主观明知可以被有理由推翻（“有证据证明确实不知道的”）。从有关洗钱罪的国际公约的规定来看，是从客观事实推定主观要素的进路：《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》“第三条3”规定“知情、故意或目的等要素，可根据客观事实情况加以判断”；《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条“关于洗钱行为的刑事定罪”第二款（六）规定“作为犯罪要素的明知、故意或目的可根据客观实际情况推定”。这种经由行为事实判断行为人的主观心理状态的路径，符合应然的逻辑判断规则，既有利于解决司法认定中的难点，又因设立“证据反驳推定”机制，不会导致殃及无辜，司法解释这种列举式加上兜底条款的方式，也是严密法网，有利于打击犯罪的举措。《洗钱罪解释》第1条规定判断明知，“应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。”从认知能力的角度而言，金融犯罪往往涉案金额或者其他财产巨大，洗钱行为人对其“洗白”的巨额资产的“不明知”往往难以做出合理解释，正如有学者提到的只要行为人知道“东西不是好来的[43]”即可成立明知。互联网的极速发展，也使得利用网络洗钱更加便捷迅速，虽说网络运作会留下痕迹，但也很容易消灭痕迹；网络还使得资金的拆分与融合更加隐蔽，难以察觉。对洗钱罪上游犯罪所得及其收益的“掩饰、隐瞒其来源和性质”的洗钱行为，《洗钱罪解释》规定的“没有正当理由”、“与其职业或者财产状况明显不符”[44]作为判断行为人主观方面的根据之一，不仅具有可操作性上的便利，也符合社会一般认知规律。

（二）关于洗钱罪的立法完善建议

1.数罪并罚的建议。为有效打击包括金融犯罪在内的洗钱罪的上游犯罪，建议在未来的刑法修正案中，再次修订我国《刑法》第191条[45]，对于上游犯罪的行为人洗钱的，不应当作为上游犯罪的自然延伸去理解，不应将实施上游犯罪后再洗钱的行为被视为不可罚的事后行为去评价，而应当将这种情形在刑法中明确规定为数罪并罚。提出数罪并罚的意义在于实现“刑罚的价值对国家和公民的行为具有重要导向作用[46]”，这种导向作用的实现有赖于犯罪与其刑罚的科学设置，使罪责刑相适应原则能够得以实现，以符合刑罚正义的基本要求。刑罚作为对不法的回应……刑罚的轻重就必须相应地与不法的大小相符合[47]。本文认为，在金融犯罪中，洗钱过程使犯罪所得及其收益的性质、来源、形式发生根本改变，流转过程的复杂多样和资产去向的多渠道变换使得资产的所有权来源合法化，特别是当上游犯罪并非局限于我国境内时，针对跨国（境）的金融犯罪，洗钱罪完全可以规定为独立于上游犯罪并规定予以数罪并罚。其他上游犯罪与洗钱罪的关系也是同样的逻辑结构，而且国际社会的反洗钱也正是针对跨国犯罪而设立的。而且域外也有数罪并罚的立法例可以借鉴，如德国在1998年修正刑法后，可以处罚为自己洗钱的行为。综上，我国刑法也宜将“为自己洗钱的行为”独立出来，将上游犯罪与洗钱罪实行数罪并罚。

2.增设过失洗钱罪的立法建议。除了处罚基于故意实施的洗钱行为，德国、比利时、瑞典和西班牙等国还处罚过失洗钱行为[48]。如《德国刑罚典》“第261条五”规定：“因过失而不知悉第1款所述物品来源的，处2年以下自由刑或罚金”。[49]洗钱罪的认定中，主观方面的“明知”始终是实务中的难点，阻碍了对洗钱罪的打击，如果将过失洗钱行为纳入到刑法规制的范围，可以有效地解决主观故意难以认定的困境，用刑罚处罚过失洗钱行为，是严密反洗钱的刑事法网，有效打击洗钱罪上游犯罪的有效方式，结合前文所述将为自己洗钱的行为独立定罪，并实行与上游犯罪的数罪并罚，会更有效地惩罚相关犯罪，维护国家的金融秩序的稳定。

本文深知，立法完善绝非短时间可以实现，而且立法的修订是需要极为谨慎为之并需要经过广泛、充分地讨论和深入地论证，并非提出立法完善的建议这么直接，但是，面对洗钱方式的不断变化，多种洗钱手段并用带来的错综复杂的查处难度，及时对洗钱罪进行立法完善，不仅有利于打击洗钱罪，也有利于惩治洗钱罪的上游犯罪。

六、刑罚适用中宽严相济刑事政策的考量

（一）宽严相济刑事政策与对金融犯罪的严厉打击

由于金融犯罪往往以共同犯罪的形式出现，一个犯罪中涉及多名犯罪嫌疑人甚至十几名、几十名犯罪嫌疑人，严重破坏国家的金融管理秩序，影响社会稳定，所以金融犯罪一直是我国刑事司法打击的重点之一。近年来各地多次开展专项行动，致力于打击金融犯罪。虽然金融犯罪有愈演愈烈的趋势，但是在多名共同犯罪人中，地位、作用不同，特别是在层级明显的非法吸收公众存款类犯罪中非常突出。因此，在注重打击犯罪的同时，也需要根据各个犯罪人在共同犯罪中所起的作用与造成的社会危害的差异，区分其刑事责任的大小轻重，正确适用法律，准确裁量刑罚。所以，在办理案件的过程中，应当始终贯彻宽严相济刑事政策。

宽严相济刑事政策，是我国为有效地打击、预防和减少犯罪，保障社会的和谐稳定，维护国家长治久安确立的基本刑事政策。宽严相济刑事政策的科学性在于，其实质是对犯罪人实行区别对待，刑事司法并非像冰冷的机器般运转，而是通过刑事实体法和程序法的共同作用，尽可能有效地化解矛盾，最大化地减少社会对立面，实现司法正义。犯罪作为严重危害社会的现象长期存在着，每一个犯罪都有其具体情形，刑罚的适用就需要立足刑罚个别化，根据每一个案件的具体情况、考量每一个行为人的人身危险性程度来适用刑罚，以实现打击和孤立极少数，教育、感化和挽救绝大多数的刑罚适用效果。

严的方面，在立法上，我国在《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中已经废除了金融诈骗罪中的死刑[50]，可以说立法上刑罚偏重的倾向有所缓解。但是对金融犯罪严惩的呼声一直很高，特别是金融诈骗罪一直是司法实务中打击的重点，并且因为易引发群访事件的发生而成为关注重点。从发案的情况看，非法吸收公众存款罪与金融诈骗罪有时候会交织在一起，单位犯罪与自然人犯罪交织在一起，而且个案行为人多，涉及的投资者更多，案件耗时长，随着证据的逐步收集，案件性质的判断可能会发生变化，而且有的案件中部分行为人或者全部行为人涉及到非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名，需要数罪并罚。因此，总体呈现出复杂的情形。例如，对于开始是非法吸收公众存款的行为，在资金链断裂后，仍然继续吸收公众资金，欺骗投资者的，资金链断裂后的行为就构成集资诈骗罪。还有的案件中一部分行为人构成集资诈骗罪、另一部分行为人构成非法吸收公众存款罪，例如，在e租宝案件[51]中，北京市第一中级人民法院认为，二被告单位及被告人丁甲、丁乙、张某等十人以非法占有为目的，使用诈骗方法进行非法集资，行为已构成集资诈骗罪。被告人王某某等十六人违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，行为已构成非法吸收公众存款罪。本案因犯罪数额特别巨大，造成全国多地集资参与人巨额财产损失，严重扰乱国家金融管理制度，犯罪情节、后果特别严重，依法应当予以严惩。再如，“融信宝”集资诈骗案[52]，经过事先预谋，穆某、毕某共同出资成立北京融信宝国际投资管理有限公司以及三家分支机构，使用虚假房屋抵押债权或信用借款债权作为担保等，承诺投资理财，到期后还本并支付高额利息，于2012年5月至2014年7月间，骗取四百余名被害人八千余万元，大部分资金被穆某用于赌博挥霍。穆某被判处无期徒刑、毕某被判处有期徒刑15年。法院认为，毕某、穆某以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，其行为均构成集资诈骗罪。穆某到案后虽能如实供述犯罪事实，但其集资诈骗的犯罪数额特别巨大，且将大部分赃款用于赌博挥霍，造成被害人巨额经济损失无法追回，依法不能对其从轻处罚；毕某系累犯，依法应当从重处罚。鉴于毕某具有自动投案情节，其亲友代为退缴部分赃款，且在共同犯罪中，两被告人虽同为主犯，但二人地位、作用及参与犯罪的时间、犯罪数额存在区别，可对毕某酌予从轻处罚。此案中毕某既有从重处罚情节也有从轻处罚情节，均予以考量，是对宽严相济刑事政策的很好贯彻。可见，对于行为的社会危害性严重或者具有法定、酌定从重处罚情节的，以及主观恶性深、人身危险性大的行为人，要依法严惩。一方面，做到罚当其罪，体现罪刑相适应原则；另一方面，也可以起到预防犯罪的作用。但是，严惩不等于不能依法从宽，如果犯罪人虽然罪行严重，同时具有法定、酌定的从轻处罚情节的，也要依法认定，这是宽严相济刑事政策的基本要求。

（二）认罪认罚从宽制度与宽严相济刑事政策

自2016年底开始试点的认罪认罚从宽制度，为金融犯罪的从宽处罚，打开了一扇制度之门。在认罪认罚从宽制度试点过程中，北京市朝阳区人民检察院积极探索非法集资类案件的认罪认罚从宽的试点工作，形成了良好的工作机制。该区是北京市非法集资类案件多发的地区，区检察院经过充分的论证和细致梳理总结办案经验，充分发挥该院多年办理非法集资类案件的优势，制定了“非法集资案件认罪认罚从宽办案指引”，对此类案件认罪认罚的适用条件、值班律师提供法律帮助、量刑建议的协商、具结书的签署等均做出规定，形成极具可操作性的工作规范。例如，在2017年3月30日一审宣判的“华融普银”非法吸收公众存款案件中，八名被告人向3000余名投资人非法吸收55亿余元资金，造成投资人经济损失34亿余元。朝阳区检察院针对该案中的低层级犯罪嫌疑人适用了认罪认罚从宽制度，注重最大化地挽回经济损失，对于积极退赃退赔的，结合行为人认罪情况、参与犯罪的程度和事实情节，分别做出不同处理，甚至有的做出不起诉处理决定。其实不仅仅是共同犯罪中层级较低的人员可以适用，对于其他犯罪人，甚至主犯，只要符合认罪认罚从宽制度适用条件的，一样可以适用该制度。针对不同类型犯罪的特点，采取有针对性的鼓励认罪的方式，对于非法集资类犯罪，可以将重点放在行为人退缴赃款赃物方面，也有利于安抚投资人，化解群访的压力和不稳定因素。

认罪认罚从宽制度的适用，会给刑事司法带来一片广阔前景。鼓励认罪，使认罪者得到实实在在的从轻处罚，不仅极大地节约了司法资源，提高了司法效率，也促使犯罪人进一步认识到犯罪的危害，促使其悔罪，有利于更好地改过自新。特别是在金融犯罪中，如果能够促使行为人尽可能多地退缴赃款赃物，尽可能地挽回经济损失，并因此受到从宽处理，对化解社会矛盾，减少治安隐患，都大有裨益。

（三）金融犯罪中的追赃挽损

分析相关案例可见，行为人的退赔能力是量刑时需要考虑的因素之一。例如“中宝投资”集资诈骗案中，虽然造成投资人损失金额过亿，大于前文提及的“融信宝”案件，但是中宝投资的周某被判处有期徒刑15年，其中“中宝投资”被告取得部分投资人的谅解，能够返还近半数涉案金额，是一个重要原因。而“融信宝”案件虽然涉案金额低于“中宝投资”，但因资金被挥霍，其中第一被告穆某被判处无期徒刑。实务中，如何最大化地追赃完损，是金融犯罪特别是其中非法集资类犯罪的难点之一。笔者建议，可以考虑利用我国的“资金查控平台”开展金融犯罪的追赃工作。公安部办公厅于2016年3月14日发布《公安机关侦办电信诈骗案件工作机制（试行）》，其中的“快速接警止付”会发挥非常重要作用，2016年6月1日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会和公安部“资金查控平台”上线运行后，由各省级刑侦部门实时审核侦办平台录入的涉案账户信息，承担涉案资金紧急止付、快速查询冻结工作。各省级刑侦部门根据一级账户拓展查询二级、三级账户等资金流向，直至该款项冻结或取款消费，并将取款ATM机终端号、POS机终端号、取款地点、银联交易信息等录入平台。

但是该平台只是针对电信诈骗案件，并规定“对与电信诈骗案件无关的账户，一律不得录入侦办平台”。建议最高司法机关与公安部、中国人民银行协商沟通，是否可以通过“资金查控平台”的紧急止付功能，使金融犯罪特别是利用互联网实施非法集资的行为人账户信息录入平台，以便有效监控其资金流向，便于及时追赃完损，便于挽回投资人的损失。那些承诺高额的固定回报率的投资项目对公众有一种天然的吸引力，特别是那些易受投资欺诈宣传的“老人和经验不成熟的投资者[53]”该群体中的老年人承受风险的能力通常更低，如果能最大化挽会损失，不仅能缓解投资人的群访压力，尽快平息社会矛盾，也是对受损群体的特别是老年人的一种安抚。

（四）充分发挥《刑法》第64条的作用

根据我国《刑法》第64条的规定，行为人违法所得的一切财物，应当追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。人民法院在判决中会引用该条的内容，写明追缴或者责令退赔的具体内容。如被称为P2P网络借贷“跑路”第一案的木某、黄某集资诈骗案的判决书中明确了责令继续退赔的具体数额：被告人木某于2010年在南通注册“优易公司”，2012年8月18日至2012年12月21日，木某在如皋市亿丰商城内，以优易网从事中介借贷为名，在未取得金融业务许可的前提下，编造“优易公司”系香港亿丰公司旗下成员，谎称亿丰商城商户需要借款，在“优易网”上发布虚假“借款标”，以高额利率为诱饵，向45名被害人合计非法集资2550万元。被告人木某、黄某被如皋市人民法院一审分别判处有期徒刑14年和9年，并责令继续退赔违法所得人民币1517万元，发还相关被害人。虽然《刑法》第64条的适用在金融犯罪特别是非法集资类犯罪的处罚中已经较为常见，但是我国《刑法》第64条仍有其不完善之处，本文继续呼吁确立“没收与追缴最大可能原则”，并通过修订刑法扩大没收与追缴的范围，应当包括行为人违法所得的一切财物及其收益，应当明确规定涉案财产转化的没收[54]。《刑法》应当将违法所得转化、违法所得与合法财产的混合、对转移至境外的违法所得及其他涉案财产等明确纳入追缴范围。

【结语】

打击金融犯罪特别是涉众类型金融犯罪，不仅事关投资者的个人权益，也关乎社会稳定。但是期待通过刑法解决经济犯罪中投资者权益保护的问题并非良策，通常用刑法来解决问题时，对投资收回往往已无回天之力。在多数案件中，要悉数收回投资只是幻想，实务中常常只能按比例返还投资款，有的返还比例非常低。而投资者最看重的则是投资能够全部返还，期望投资损失最小化。刑罚的适用并不会导致这类犯罪的消灭，那种寄希望于重判遏制犯罪的想法，过于简单了。对金融行为的规制，表现为我国现有的法律框架和监管体系庞杂，如何理顺它们之间的关系，已是迫在眉睫的事情。诚如有人所言，“今后我国法律体系的完善在很大程度上不妨归结为技术重构，即立法技术、解释技术、行政技术以及法庭技术的实实在在的改良。”[55]

刑罚是最后手段，并非最好的手段，而且刑法通常具有滞后性。目前，除了依法打击金融犯罪之外，还应注重预防在先，多管齐下。

【注释】

[1]季卫东：《大变局下的中国法治》，北京大学出版社2013年版，第230页。

[2]参见《2015年度上海金融检察情况通报》，载张本才主编：《金融检察年刊（2015）：金融检察与金融改革》，法律出版社2016年版，第6-8页。

[3]《2016年上海金融检察白皮书出炉》，正义网http://www.jcrb.com/procuratorate/finance/toutiao/201706/t20170629_1771001.html，最后访问日期：2017年7月2日。

[4]同前注[2]，第6页、第10页。

[5]《2014年非法集资案件达历史峰值P2P成重灾区》，证券时报网http://finance.sina.com.cn/money/bank/bank_hydt/20150428/095922061824.shtml，最后访问日期：2017年7月2日。

[6]北大法宝【法宝引证码】CLI.CR.158268：《P2P被判“非法集资”第一案东方创投吸金1.26亿获刑》。

[7]北大法宝【法宝引证码】CLI.C.8342009：《蔡某聪集资诈骗案》。

[8]参见网贷之家官方网http://www.wdzj.com/news/yanjiu/160639.html，最后访问日期：2017年7月4日。

[9]参见网贷之家官方网http://www.wdzj.com/news/yc/478736.html，最后访问日期：2017年8月1日。

[10]参见网贷之家官方网http://www.wdzj.com/news/yanjiu/160640.html，最后访问日期：2017年7月4日。

[11]同前注[9]。

[12]叶湘榕：《P2P借贷的模式风险与监管研究》，《金融监管研究》2014年第3期。

[13]梅蕾：《P2P网络借贷平台运营模式研究》，内蒙古大学2014年硕士论文，第12-14页。

[14]实践中，被称为“债权转让”模式主要有两种：一种是绝大部分平台中推行的投资退出服务模式，即投资人可将其持有的符合一定条件的债权转让给其他投资人以实现获取资目的；另一种是宜信公司创设的债权转让模式。本文的债权转让模式特指宜信模式。

[15]参见（2016）京0105刑初248号刑事判决书，中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/，最后访问日期：2017年5月11日。

[16]参见（2014）朝刑初字第3536号刑事判决书，中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/，最后访问日期：2017年5月11日。

[17]参见福建省福清市人民法院（2013）融刑初字第1400号刑事判决书、福建省福州市中级人民法院（2014）榕刑终字第741号刑事判决书，中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/，最后访问日期：2017年5月11日。

[18]蒋莎莎：《网络贷款“宜信模式”的风险特点及监管回应》，《金融监管》2014年第5期。

[19]吴晓灵：《人人贷勿踩非法集资红线》，新浪财经网http://finance.sina.com.cn/money/bank/renwu/20121109/094013625455.shtml，最后访问日期：2017年5月5日。

[20]邓娴、庞华玮：《线下债权转让触红线宜信公司温州被出局》，《中国经营报》2012年12月10日。

[21]沈厚：《重庆宜信等5家P2P违规无证发理财产品遭整肃》，《时代周报》2013年7月25日。

[22]网贷之家：《上海网贷145条整改认定细则传出活期产品被禁》，http://www.wdzj.com/news/yc/864266.html，最后访问日期：2017年9月7日。

[23]赵宇华：《资产证券化原理与实务》，中国人民大学出版社2007年版，第23页。

[24]林强：《资产证券化在我国的过去、当下及未来》，《时代金融》2015年1期。

[25]转引自冯乾、王海军：《互联网金融不当行为风险及其规制政策研究——以市场诚信、公平竞争与消费者保护为核心》，《中央财经大学学报》2017年第2期。

[26]苟文均：《穿透式监管与资产管理》，《中国金融》2017年第8期。

[27]参见[美]Peter Renton：《Lending Club简史》，第一财经新金融研究中心译，中国经济出版社2013年版，第42-43页。

[28]孙艳军：《基于P2P金融模式变异法律性质之论证构建其监管模式》，《中央财经大学学报》2016年第3期。

[29]纪海龙：《P2P网络借贷法律规制的德国经验及其启示》，《云南社会科学》2016年第5期。

[30]郑观：《P2P平台债权拆分转让行为的合法性之辨》，《法学》2017年第6期。

[31]参见张影：《P2P网络借贷债权转让模式的法律风险与防范》，《哈尔滨商业大学学报》（社会科学版）2015年第2期。

[32]当然，如果证券的定义得以扩张，那么“擅自发行股票、公司、企业债券罪”就应当修改为“擅自发行证券罪”。

[33]陈辐宽：《检察机关介入金融监管的依据与标准》，《法学》2009年第10期。

[34]参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。

[35]Securities&Exchange Commission v.W.J.Howey Co.et al.328 U.S.293（1946）.

[36]Miriam R.Albert,“The Howey Test Turns 64:Are the Courts Grading this Test on a Curve?”Hofstra University Legal Studies Research Paper No.10-28

[37]参见第一财经新金融研究中心：《中国P2P借贷服务行业白皮书》，中国经济出版社2013年版，第128页。

[38]参见（2015）朝刑初字第1119号刑事判决书，中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/，最后访问日期：2017年5月11日。

[39]《互联网金融风险专项整治工作实施方案》规定：“不得设立资金池，不得发放贷款，不得非法集资，不得自融自保、代替客户承诺保本保息、期限错配、期限拆分、虚假宣传、虚构标的，不得通过虚构、夸大融资项目收益前景等方法误导出借人，除信用信息采集及核实、贷后跟踪、抵质押管理等业务外，不得从事线下营销。P2P网络借贷平台未经批准不得从事资产管理、债权或股权转让、高风险证券市场配资等金融业务。”

[40]《中华人民共和国反洗钱法》于2006年10月31日颁布、自2007年1月1日起施行。

[41]同前注[3]。

[42]王新：《反洗钱：概念与规范诠释》，中国法制出版社2012年版，第189页。

[43]同前注[42]，第242页。

[44]《洗钱罪解释》第1条第2款规定：具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形。

[45]全国人民代表大会常务委员会分别于2001年12月29日《刑法修正案（三）》、2006年6月29日《刑法修正案（六）》两次修订《刑法》第191条洗钱罪，主要是扩大洗钱罪上游犯罪的范围，包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。《刑法修正案（三）》还增设了一档“情节严重”的单位洗钱罪中直接负责的主管人员和其他直接负责人员的法定刑，为5年以上10年以下有期徒刑。

[46]谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第263页。

[47][德]米夏埃尔·帕夫利克（Michael Pawlik）：《人格体主体公民》，谭淦译，中国人民大学出版社2011年版，第75页。

[48]马躍中：《经济刑法：全球化的犯罪抗制》，元照出版公司2016年版，第168页。

[49]《德国刑罚典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第182页。

[50]2011年2月25日颁布、2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》废除了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑；2015年8月29日颁布、2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》废除了集资诈骗罪的死刑。

[51]安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司无银行业金融机构资质，2014年6月至2015年12月期间，通过e租宝、芝麻金融两家互联网金融平台发布虚假融资租赁债权项目及个人债权项目，包装成多项理财产品销售，向社会公开宣传并承诺还本付息，非法吸收巨额的公众资金。后造成大部分集资款无法偿还。另，钰诚国际控股集团有限公司还构成走私贵重金属罪、丁甲还构成非法持有枪支罪、偷越国境罪。

[52]参见（2015）三中刑初字第00940号刑事判决书，中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/，最后访问日期：2017年5月11日。

[53]《美国投资者保护经典案例选编》，中国证券监督管理委员会组织编译，法律出版社2014年版，第7页。

[54]朱丽欣：《我国〈刑法〉第64条的分析与完善》，《中国检察官》2014年第11期。

[55]季卫东：《中国法治的悖论与重构》，《文化纵横》2011年第3期。

【作者简介】国家检察官学院课题组主持人：朱丽欣，国家检察官学院刑事检察教研部主任、教授；课题组成员：王拓，中国科学院大学经济与管理学院博士后，北京市人民检察院经济犯罪检察部检察官；周洪波，国家检察官学院副院长、教授；吴飞飞，最高人民检察院法律政策研究室检察官、法学博士。

【文章来源】《国家检察官学院学报》2018年第1期。

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