刑事诉讼视角下电子数据证明力实证分析

来源：《人民检察》2018年第16期 正义网

当前,信息化社会飞速发展,特别是“互联网+”、大数据时代的到来,以电子数据存储信息的模式被广泛应用于社会各个领域。随之带来电子数据的证据资格以及证明力认定等诸多法律问题。司法实践中,办案人员在审查电子数据时存在较多问题,如审查走形式、审查粗线条等等。通过对电子数据证据资格及证明力的分析和判断,在完善电子数据相关法律规定时,应重点考虑法律规范自身的开放性,提高取证保障与私权保护水平,并完善电子数据的采信标准。

当前,互联网的发展已经进入第三个阶段,即移动APP与消息流型社交网络(如微信等)并存,而传统互联网网站面临萎缩的阶段。在这个阶段,用户既可以直接获取内容,又可以直接实现即时通讯进行互动沟通。大数据和“互联网+”的广泛应用,使人们的社会生活发生颠覆性剧变,记载人们行为的信息记录载体逐渐由纸质向电子化转移。这一时代背景下,电子数据在案件中出现频率增高、对定罪量刑的影响增强。笔者拟从电子数据的内涵入手,重点探讨作为证据使用的电子数据的应用问题。

一、电子数据的类型及特征(略)

二、电子数据应用面临的现实困境

当前,利用微信平台、支付宝等第三方支付平台进行犯罪的案件呈逐年攀升态势,并且犯罪规模向集团化、专业化快速发展。这些案件的电子数据应用中折射出一些共性、亟待解决的问题,值得关注。

(一)取证保障问题

即时通讯平台、快捷支付平台、移动通信、金融机构等运行过程中记载的电子数据多储存在其计算机数据中心或者服务器所在地,犯罪嫌疑人网络接入地、被害人所在地、犯罪结果地、数据存储地可能分别在不同地区,有时需要跨省、跨境取证。异地取证,通常由办案单位委托当地公检法机关代为取证或者协助取证,受托单位因种种原因,未必认真按照委托方要求予以提供。跨境取证更是需要自下而上,多级部门参与,甚至需要通过外事协调才能达成。证据持有人因为法系、行政管辖的不同,提供证据的程序、格式、内容有时不尽人意。譬如,在一起走私案件中,需要调取货船航海轨迹,目前仅有我国香港地区一颗卫星的定位系统能查询上述轨迹,经层报至最高检,由最高检商请外事部门协调,最终取得该份电子数据,但是证据持有部门依照其行事习惯,在上述证据上载明“不得用作司法用途”。为使该份材料能够作为证据使用,还需要通过外事部门发出协助调查函,并要求对方书面回复,将上述货船航海轨迹以附件形式附后,从而转化为书证。此外,即时通讯平台、快捷支付平台、移动通信、金融机构等运营商多为具有市场影响力的公司,出于为客户保密、保持商业核心竞争力、免除自身不良影响等诸多原因,通常拒绝提供相关证据,或者有所保留,办案单位从个体力量上,很难采取有效措施督促其配合。

(二)电子数据的采信问题

实务中,电子数据由于具有易被剪辑、删除、重组等属性,如何认定、采信问题较多。目前关于电子数据的采集、固定、鉴定、审查已经有多个部门发布多项规范性文件明确规定,但实际很难完全按照规范要求进行。公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》及相关执法细则均要求计算机犯罪现场勘验与电子证据检查,应当由县级以上公安机关网络安全保卫部门负责组织实施;电子证据检查,应当遵循办案人员与检查人员分离的原则。但实务中侦查机关多是由案件承办人一概负责到底。与此同时,由证据持有人提供的电子数据通常重内容,忽视程序的规范。对于这类电子数据应该如何采信,值得研究。

关于电子数据是否具有独立证明力的问题。2010年5月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条第二款规定:“对电子证据,应当结合案件其他证据,审查其真实性和关联性。”按此理解,电子数据本身没有独立证明力,如果犯罪嫌疑人不提供口供、没有其他证据予以佐证,那么电子数据将不具备证据意义。

(三)电子数据的保存、转化问题

人们发生法律关系时越来越多采用即时通讯工具进行联系、磋商。比如,微信以个人账号切入运营,如何在保障不侵犯他人隐私的情况下,获取证据?微信语音记录如何转化为证据使用?现实中已经有一些尝试,比如善用微信的“收藏”功能,保存原始记录。

三、电子数据的证据资格及证明力

确定电子数据证明力之前,首先应确定电子数据有无作为证据使用的资格,确认其有证据资格后,才能审查、判断其证明力大小。

(一)电子数据的证据资格

如今,电子数据作为证据使用已为国际普遍认可。《联合国电子商务示范法》第9条规定了“(1)在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性:(a)仅仅以它是一项数据电文为由;……(2)对于以数据电文为形式的信息,应给予应有的证据力。”刑事诉讼法第四十八条规定,可以用于证明案件事实的材料,都是证据。证据包括……视听资料、电子数据。因此,只要是依法获得、能证明案件事实的材料包括电子数据,就可以作为证据使用,即具有证据资格。

(二)电子数据的证明力

尽管电子数据证明力大小系通过庭审质证最终得以确认,但是庭前即应从采集、固定、确认、鉴定等方面进行审查。

一是电子数据的采集。电子数据的采集一般分为两种情况:一种由办案机关直接对涉案的电子设备进行现场勘验,并检查、提取电子数据,由具有专门技能人员按照法定程序进行操作,这在传统上更多应用于涉及电子计算机犯罪的案件,目前也逐渐向其他犯罪类型案件推广。另一种是涉案电子数据由其他第三方持有,办案机关发出协助调取证据通知书,由证据持有人自行提供。不管采取哪种采集方式,都应遵照法定程序,否则直接影响到电子数据的来源合法性、内容的客观性,从而影响其证明力。

二是电子数据的固定。采集到的电子数据必须通过一定介质固定,才能作为证据呈现于法庭,供控辩双方质证。技术的发展也促使介质的飞速更新。传统的光磁储存介质逐渐边缘化,取而代之的是网盘、云空间等虚拟存储空间。从安全性来看,传统的光磁存储媒介仍具有优越性,其自身与网络可以相对地隔绝,从而免遭网络攻击、网络传播的影响,保持一定的稳定性。虚拟存储依赖于网络,必然受到不稳定性、容易灭失的网络特性影响。实践中,比较经济实用的固定手段是将已经进行完整性检验的电子数据刻录在光盘,将光盘属性设置为只读,并随案移送办案单位。

三是电子数据的确认。不管采取何种方式采集电子数据,毕竟只是单方地来自电子设备系统,为了提高其证明力,通常还需要犯罪嫌疑人、证人等签字确认。如果相关人员拒绝确认或者无法确认海量数据,在定案时,应当充分考虑电子数据自身的维度,尤其是一维的电子数据,如电子邮件、传真,其证明力较小;而多维的电子数据,如聊天记录、群发邮件,参与人较多,能够核实的可能性更大,其证明价值也相对较高。

四是电子数据的审查。针对涉案电子数据,应从形式和内容两方面进行审查,两者并重,不得偏倚。形式要件的审查,基本上是按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第九十三条、第九十四条进行。关于内容的审查、甄别,一方面审查电子数据记载的内容有无得到其他证据印证,应重点核实犯罪嫌疑人的供述、证人证言等在案其他证据是否与电子数据一致,有无矛盾,矛盾是否已得到合理解释。另一方面审查电子数据内容是否客观真实,着重审查电子数据载体的属性,创建、访问、修改时间,电子数据时间节点、内容是否紧凑、连续,以确定其真实性,排除剪辑、删减等情形。

四、关于电子数据的立法思考

法律是由社会存在决定的,又能动性地反映社会现实。社会存在的改变,必将带来法律适用的更新、修正。电子数据入法也不例外地遵循上述规律。

(一)法律规范自身的开放性

2010年8月31日施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动的,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。该规定出台时,尚未有微信这种即时通讯平台,目前利用微信群聚众以红包接龙形式赌博,能否认定为网络赌博,仅靠上述司法解释难以确定。

法律的本质决定其后于社会存在而派生,我们既无法随时就某一新的社会现象进行立法,也不能尽数罗列相关情形,因此一个规范性文件要延长其生命周期,在立足现实基础上,必须具备前瞻性,即通过条文的表述自带扩容功能,编织韧性的经纬,为调整、规范新生的事物、业态预留合理的空间。预留空间不是随意划分一片区域,而是综合考虑社会发展趋势、大众认知接受能力、打击犯罪现实需要、立法技术等而定。

(二)取证保障与私权保护

当前,电子数据的原始数据主要保存于第三方运营商的服务器中,这些数据与个人隐私、商业机密息息相关,现在越来越多的人在选择运营商、服务商时会考虑其保密性。证据持有人可能基于对客户的保密承诺、维护客户、保持商业竞争力等多方考虑,不愿提供涉案电子数据。在探讨如何获得原始电子数据前,必须厘清两个问题:一是如何既能满足正常办案需要,又能保护个人隐私、商业秘密;二是如何实现取证物质补偿。

第一个问题归根结底就是一个国家对公权、私权的划分问题。电子数据刑事调查措施应当在打击犯罪和保障人权方面实现平衡,欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》第15条规定了调查措施的适用条件和权利保障要求,缔约方应当在本国法律中规定有关的措施,以便在法律的有效执行和人权保障方面实现平衡,而且相关权利和程序的建立实施应体现相称性原则。①笔者认为,只有涉及国家安危、公共财产重大损失、个人犯罪等情形,且确有必要应用电子数据时,才能调取这些电子数据,也就是设置启动电子数据取证程序的前置条件,约束司法公权力,避免侵害公民及法人合法权利。

第二个问题是经济获益问题。涉案电子数据可能需要第三方运营商、服务商的多个部门提供,每个部门均须履行严格的内部审批程序;大型网络运营商运行会产生海量数据,如果全国甚至全球涉案的电子数据均向其调取,将会耗费大量人力物力,司法机关或者相关国家应为其支付相应的对价。调取电子数据的侦查工作应当适用于刑事案件实际发生后,严格遵循法定程序,严禁将其作为预防犯罪手段使用,更不能滥用于社会管理,应充分考虑并尊重电子数据持有人及数据记录涉及的个人、法人的权利以及正当权益,在实施时尽可能降低对其不利影响,如确有不可避免的损害,应当予以物质补偿。

(三)电子数据的采信标准

公安机关、检察机关、法院分别以不同的规范性文件详细规定了电子数据的取证程序、审查标准,但是实务中面对的往往是存在瑕疵的在案电子数据,又以程序瑕疵居多。目前仅有《解释》第九十四条规定:“视听资料、电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)经审查无法确定真伪的;(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的。”按此解释进行文义理解,只要电子数据瑕疵不属于上述两种情形,即可作为定案根据。实践中,越来越多的辩护人对电子数据的采集程序提出异议。作为回应,立法应当明确电子数据的采信标准,进一步明确排除适用电子数据的情形,同时明确实务中瑕疵证据补强的方式是否具有法律效力:比如,针对证据持有人不配合出具电子数据采集、固定过程的书面情况说明的,向证据所在地公安部门发出协查通知,由当地公安部门两名以上工作人员与一名见证人到证据持有人处取证,并如实记录证据采集过程;针对电子数据来源的程序瑕疵,通过证据持有人加盖公章以示负责、侦查人员出具情况说明或者出庭作证以补强其证明力。

①该条文第2项规定:此类条件和保护应当与涉及的程序或权力性质相适应,和包括司法和其他独立的监管形式,证据运用,和权力或程序的范围适用限定相适应。第3项规定:在考虑公共利益、特别是合理的行使司法权的程度上,各方应当考虑实施本条规定的权力和程序对权利、责任和第三方合法利益的影响。

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