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略论外汇犯罪

作者:高一飞 日期 : 2018-09-17

【内容提要】 本文所指的外汇犯罪 ,是指 1998 年 12 月 29 日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中规定按骗购外汇罪、逃汇罪以及扰乱市场秩序罪定罪处罚的非法买卖外汇行为的总称。本文在分析了外汇

犯罪的立法演进并对 98 年《决定》的新变化进行了概括的基础上 ,对外汇犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面进行了评析 ,并就外汇犯罪的主体问题提出了立法建议。

主题词:外汇犯罪 立法演进 概念 特征

一、外汇犯罪的立法演进

自改革开放以来 ,随着对外经济贸易的发展 ,逃汇套汇现象日渐严重 ,把逃汇套汇行为作为走私犯罪的一种形式无论在客观方面还是主观方面 ,都与走私相去甚远。由于 1979 年刑法典未规定逃汇套汇罪 ,1982 年 3 月 8 日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的规定》中把逃汇与走私、投机倒把并列规定。1988 年 1 月 21 日通过的《关于惩治走私罪的补充规定》才规定逃汇套汇罪。1997 年新刑法不再将套汇规定为犯罪 ,只保留了逃汇罪罪名 ,刑法第 190 条规定: “ 国有公司、企业或者其他国有单位 ,违反国家规定 ,擅自将外汇存放境外 ,或者将境内的外汇非法转移到境外 ,情节严重的 ,对单位判处罚金 ,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 ,处 5 年以下有期徒刑或者拘役。”去年以来 ,随着亚洲金融危机的波及面扩大 ,外汇犯罪来势凶猛 ,涉案巨大。刚刚颁布的刑法又难以适应打击犯罪的需要 ,为此 ,1998 年 12 月 29 日 ,第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》) ,对刑法进行了修改与补充 ,其主要内容包括以下几个方面:

首先 ,补充规定了新的罪名。《决定》第一条规定 ,骗购外汇数额较大的 ,构成犯罪 ,从而补充规定了一个新罪名:骗购外汇罪。本罪侵犯的客体是国家外汇管理制度。《外汇管理条例》规定 ,以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外汇,构成犯罪的 ,依法追究刑事责任。《决定》规定了骗购外汇罪在客观方面的几种表现形式 , (一)使用伪造的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的 ; (二)重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的; (三)以其他方式骗购外汇。另外 ,伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据 ,并用于骗购外汇的 ,依照《决定》第 1 条规定从重处罚:明知用于骗购外汇而提供人民币资金的 ,也构成骗购外汇罪 ,以骗购外汇罪的共犯论处。本罪的犯罪主体可以是个人 ,也可以是单位 ,且对单位的性质没有限制。单位犯本罪的 ,对单位和个人分别处以刑罚 ,实行双罚制 ,本罪的主观方面是故意 ,过失不构成本罪。

其次 ,修改了逃汇罪的主体和刑事责任。《决定》第 3 条规定:“将刑法第 190 条修改为‘公司、企业或者其他单位 ,违反国家规定 ,擅自将外汇存放境外 ,或者将境内的外汇非法转移到境外 ,数额较大 ,构成犯罪’”。这一修改删除了新刑法中对逃汇罪犯罪主体的“国有”性质这一限制。修改以后 ,刑法的规定与《外汇管理条例》的规定相一致,《条例》规定“境内机构的经常项目外汇必须调回境内 ,不得违反国家规定擅自存放境外”,在描述各种逃汇行为时都是使用“境内机构”一词 ,而没有加上“国有”的限制。可见 ,79 年刑法只规定国有单位为逃汇罪的主体是一种失误。扩大本罪的犯罪主体也符合打击逃汇犯罪的现实需要 ,实践证明 ,很多非国有单位也参与了逃汇活动。他们有的是通过国有外贸代理单位共同进行逃汇活动 ;有的因为自己已有出口权 ,直接从事逃汇活动 ,都已形成了对社会的严重危害 ,应当将其纳入逃汇罪主体的范围。

《决定》对逃汇罪刑事责任的修改表现为两个方面 : ㈠明确了对单位处以罚金的数额。刑法第 190 条只是笼统地规定犯本罪的“对单位处以罚金”,但是并没有规定罚金的具体数额。

《决定》规定 ,犯本罪的 ,对单位处以逃汇数额 5 %以上 30 %以下的罚金。这一规定使对单位犯罪主体的惩治能够既适当又严厉。㈡提高了该罪中个人处罚的法定刑。刑法第 190 条规定 ,单位犯该罪的 ,除对单位处以罚金外“并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员 ,处 5 年以下有期徒刑或者拘役。”除此之外《决定》增加规定了一个量刑档次 ,即对单位逃汇数额巨大或者有其他严重情节的“对单位处以罚金 ,并对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人处 5 年以上有期徒刑”,加大了打击力度 ,将原来的最高刑 5 年提高到了 15 年。

再次 ,确定了外汇犯罪的范围及与其他罪名间的界限。《决定》第 5 条规定 ,有关外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋 ,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的 ,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的 ,以共犯论 ,依照本决定从重处罚。这一规定说明 ,有关单位的个人可以构成骗购外汇罪、逃汇罪的共犯 ,对他们的上述行为可以直接按骗购外汇罪或者逃汇罪定罪 ,并按该罪的法定刑从重处罚。

根据《决定》第 2 条规定 ,买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的 ,依照刑法第 280 条的规定定罪处罚 ,即根据具体情况 ,可以按伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪定罪量刑。根据《决定》第 4 条规定 ,在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇 ,扰乱市场秩序 ,情节严重的依照刑法第 225 条的规定定罪处罚 ,即以非法经营定罪处罚。根据《决定》第 5 条规定 ,海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任 ,造成大量外汇被骗购或者逃汇 ,致使国家利益遭受重大损失的 ,依照刑法第 397 条的规定定罪处罚 ,即根据具体情况分别定为滥用职权罪、玩忽职守罪。根据《决定》第 7 条规定 ,金融机构从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任 ,造成大量外汇被骗购或者逃汇 ,致使国家利益遭受重大损失的 ,依照刑法第 167 条的规定定罪处罚 ,即可以定为签订、履行合同失职被骗罪。最后《决定》还规定 ,犯本决定规定之罪 ,依法被追缴、没收的财物和罚金 ,一律上缴国库。

二、外汇犯罪的概念和特征

根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,外汇犯罪是指违反国家外汇管理法规 ,骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇 ,数额较大的行为。本罪的主要特征如下:

(一)侵犯的客体 ,是国家的外汇管理制度

根据国务院 1996 年 1 月 29 日发布的《中华人民共和国外汇管理条例》(1996 年 4 月 1 日起施行 ,以下简称《条例》) 的规定 ,外汇 ,是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:1. 外国货币 ,包括纸币、铸币 ;2. 外币支付凭证 ,包括票据 ,银行存款凭证 ,邮政储蓄凭证等;3. 外币有价证券 ,包括政府债券、公司债券、股票等 ;4. 特别提款权 ,欧洲货币单位;5. 其他外汇资产。外汇储备是国家经济实力的象征之一 ,也是国家对外贸易发展的基础 ,因此 ,各国都规定了符合自己国家情况的外汇管理制度。外汇管理又称外汇管制 ,是指一个国家以法律、法规的形式对所辖区域的有关外汇的收付、买卖、借贷、转移和汇价等事项所实行的管理。世界上多数国家实行外汇管理制度 ,其中实行严格的外汇管理的有 90 多个国家和地区 ,如印度、巴西、埃及等国 ;实行部分外汇管理 ,即对经常项目收支不加限制 ,但对资本项目加以一定管理的国家有 20 个左右 ,如日本、挪威、丹麦等国 ;真正实行自由外汇制度 ,对经常性项目收支不加限制的国家在世界上只有少数 ,主要有英国、美国、瑞士、沙特阿拉伯、科威特等国。我国是发展中国家 ,对外贸易也很不发达 ,外汇在我国的经济发展中将在今后一定时期内处于短缺状态。为了维护人民币汇价 ,维护国际收支平衡 ,增加外汇收入 ,促进贸易发展 ,保证国民经济的发展和独立 ,加强外汇管理 ,我国实行严格的外汇管理制度。外汇犯罪就是对这种严格的外汇管理制度的破坏。

(二)本罪的客观方面 ,表现为违反国家规定 ,骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇 ,数额较大的行为

所谓违反国家规定 ,是指违反国务院《外汇管理条例》关于外汇管理的规定 ,以及以后有可能颁布的关于外汇管理的法律、法规。外汇犯罪的行为方式 ,根据其罪名不同 ,表现为如下三种:

1.骗购外汇 ,数额较大的行为 ,构成骗购外汇罪。《决定》规定了骗购外汇的三种形式。(一) 使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明 ,外汇管理部门核准件等凭证和单据的 ,即明知有关凭证和单据是伪造、变造的 ,仍然予以使用 ,到外汇指定银行购买外汇。这些凭证和单据 , 既可以是自己伪造 ,变造的 ,也可以是通过各种方式从他人手中获得的。(二)重复使用海关签发的报关单、进口证明 ,外汇管理部门核准件等凭证和单据的。这种情况是指用来购买外汇的凭证和单据是由海关签发的真实有效的 ,但重复使用已经作废、无效的凭证和单据。(三)以其他方式骗购外汇的。主要是指以虚假或无效的合同等方式骗购外汇的。另外 ,骗购外汇要求数额较大的才能构成犯罪 ,何谓数额较大 ? 根据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定 ,包括了两种情况: (一)自己骗购外汇 ,数额在 500 万美元以上或者违法所得 50 万元人民币以上的;(二)居间介绍骗购外汇 100 万美元以上或者违法所得 10 万元人民币以上的。

2.逃汇数额较大的行为 ,构成逃汇罪。据《外汇管理条例》,逃汇行为的具体表现形式有五种 ,但是《决定》只把因逃汇致使外汇流失到境外的行为规定为逃汇罪的客观表现形式 ,即:违反国家规定 ,擅自将外汇存放境外 ,或者将境内的外汇非法转移到境外 ,数额较大的行为。所谓“擅自将外汇存放境外”,既可以是存在国外的银行 ,也可以是存放在其他境外单位或个人手中。所谓“将境内的外汇非法转移到境外”,包括违反规定将外汇汇出或者携带出境 ;未经外汇管理机关批准 ,擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或邮寄出境的行为。逃汇行为 ,也须具备数额较大的条件才能构成犯罪。何谓数额较大 ,立法和司法解释都没有作出明文规定 ,目前可以参照非法买卖外汇的数额确定(见下文) ,因为逃汇行为从广义上来说 ,也是一种非法买卖外汇的行为。

3.非法买卖外汇 ,扰乱市场秩序 ,情节严重的 ,构成非法经营罪。所谓非法买卖外汇 ,是指在国家指定的交易场所以外非法买卖外汇的行为。根据《外汇管理条例》规定 ,金融机构经营外汇业务须经外汇管理机关批准 ,领取经营外汇业务许可证。未经外汇管理机关批准 ,任何单位和个人不得经营外汇业务 ,外汇买卖应按国家规定的汇率 ,遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则进行交易。因此“非法买卖外汇”的行为 ,范围很广泛 ,但此处所指的非法买卖外汇的范围仅限于“在国家指定的交易场所以外非法买卖外汇的行为。”构成本罪 ,要求扰乱市场秩序 , 达到情节严重的程度。何谓情节严重 ,根据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的解释 ,包括以下两种情况: (一)非法买卖外汇30 万美元以上的; (二)违法所得 5 万元人民币以上的。具有两种情形之一的 ,都被认为是达到了情节严重 ,应予定罪处罚。(三)外汇犯罪的主体

外汇犯罪各罪的主体都包括了单位和个人。首先 ,从骗购外汇罪来看《 决定》第一条明文规定了单位和个人都可以构成犯罪 ,并分别规定了法定刑。其次 ,以逃汇罪来看《决定》第三条已将原逃汇罪的主体“国有单位”修改为“公司、企业或其他单位”,同时 ,如前所述《决定》第五条规定 ,有关个人为上述单位提供帮助的“,  以共犯论 ,依照本决定从重处罚”,因此 ,逃汇罪的主体也是包括了所有单位和个人。最后 ,根据刑法第 225 条 ,第 231 条规定 ,非法经营罪也可以由单位和个人构成。

值得一提的是《决定》第五条规定:“有关外汇管理部门以及金融机构 ,从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋 ,为其提供购买外汇的凭证或者其他便利的 ,或者明知是伪造、变造的凭证和交易而售汇、付汇的 ,以共犯论 , 依照本决定从重处罚”。这一规定中 ,如何确定这些“单位的工作人员”的刑事责任 ,存在立法上的缺陷。表现在 :本条中的“工作人员”并不是指有关单位“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,从实际情况来看 ,所有的工作人员也都可以进行条文中所列的帮助行为 ,因此 ,我们可以说 ,上述“共犯”的行为可以是个人行为而不一定是单位行为。但是 ,当这些个人是逃汇罪的共犯时 ,如何对这些个人追究刑事责任呢 ? 从《决定》第三条的情况来看 ,并没有规定一般个人的刑事责任 ,而只是规定了单位犯罪的刑罚和其“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的刑事责任。而有关单位的个人作为共犯时 ,既不是逃汇单位的个人 ,更不是这些单位的

“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,根据罪刑法定原则 ,根本就无法“依照本决定从重处罚”,笔者建议 ,立法者应对这一内容作出修改 ,明文规定逃汇罪的主体既可以是单位 ,也可以是个人 ,并对两种情况分别规定不同的刑事责任。

(四)外汇犯罪的主观方面只能是故意

海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任 ,造成大量外汇被骗或者逃汇 ,致使国家利益遭受重大损失的 ,依照玩忽职守罪定罪处罚。金融机构 ,从事对外贸易经营活动的公司、企业工作人员严重不负责任 ,造成大量外汇被骗购或者逃汇 ,致使国家利益遭受重大损失的 ,依照签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚。可见 ,过失行为只能按其他罪名处理 ,不构成外汇犯罪。


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