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“去中心化”数字支付时代经济刑法的选择 ——基于比特币的法律与经济分析

作者:谢杰,张建 日期 : 2018-09-15


【内容摘要】以比特币为代表的“去中心化”数字支付工具兴起,经济、金融等行政法律体系对比特币虚拟商品、非货币的属性定位及形式上比特币与实体经济、金融体系的风险切割,导致货币、外汇、证券、期货、税务、财产、融资等领域的经济刑法规范面临结构性失灵与适用性紊乱风险。比特币法律与经济分析从发行与交易机制“去中心化”与治理结构、资源分配、利益实现中心化等实质特征出发,深度解构比特币经济机理,能够揭示比特币货币与金融投资、投机功能,确立比特币的货币、金融商品法律属性实质解释原理,从而引入经济刑法规范调整、司法规则与执法机制优化、货币体系反思等解决经济刑法困局、控制互联网金融市场风险的制度。

【关键词】比特币 经济刑法 “去中心化” 数字支付

一、比特币的兴起与经济刑法的制度危机

比特币(Bitcoin)是一种点对点全球通用加密数字支付系统。比特币发行与交易不依赖政府支持、传统金融机构服务也不与特定商品挂钩,而是通过对等式网络种子文件达成的网络协议实现网络节点直接交互,具有“去中心化”特质。比特币使用网络分布式数据库验证交易,发行总量固定并自适应地以预定速率增加且增速逐步放缓,在2140年达到略小于2100万个的极限值。发行的比特币由完成运算工作量证明(“挖矿”)的“矿工”获取,藉此激励参与者利用计算机硬件为比特币进行数学计算,从而完成交易确认、提高比特币系统安全性。

使用比特币可以购买商品或服务、以市场价格兑换各国和地区法定货币。总体上比特币市场价格呈现螺旋式上涨态势——2013年飙升至历史性高位1200余美元;2014年1月至7月在500至700美元的区间震荡。根据目前比特币约1300万个发行总量与价格波幅计算,比特币市值约80亿美元。据媒体报道,2013年11月,比特币交易平台“比特币中国”的日交易量已经超越了日本的Mr.Gox交易所(2014年2月宣布因交易平台85万个比特币“被盗”申请破产)以及欧洲的Bitstamp交易所。火币网、OKcoin等国内大型比特币交易平台日交易量亦在1亿元人民币以上的水平。中国实际上已经成为比特币全球集中交易量最大且最为重要的市场之一。比特币“挖矿”芯片设计与开发、“矿机”组装与销售、各类比特币交易平台运营与市场参与者的投机热潮等经济行为将比特币利益链进一步延伸。从实体经济发展趋势、集中交易市值、市场参与者认可度等各方面来看,比特币度过了初创与萌芽阶段,世界经济与金融历史正在见证“去中心化”数字支付时代的兴起。如果说处于互联网金融初级阶段的支付宝、余额宝、P2P网贷、众筹等新型金融市场机制已经对金融市场法律制度构成了影响,那么比特币等实际上已经进人了互联网金融高级阶段,更是当前经济监管与经济刑法制度的重大挑战。

2013年12月3日中国人民银行等五部委《关于防范比特币风险的通知》(以下简称《比特币风险通知》明确强调比特币虚拟商品属性及其投资风险,禁止金融、支付机构从事比特币业务。《比特币风险通知》对于控制比特币市场风险、遏制网络经济风险向金融体系与实体经济传导等具有积极意义。但比特币不仅可能成为洗钱犯罪、外汇犯罪的工具或渠道,而且比特币持有者具有成为财产犯罪(盗窃、普通诈骗等)、金融犯罪(金融诈骗、市场操纵等)被害人的高度风险,甚至比特币系统本身长期受困于是否构成庞氏骗局(集资诈骗)的巨大争议之中。《比特币风险通知》所确立的比特币虚拟商品性与非货币性的属性判断会导致一系列经济犯罪对象与行为的解释与认定陷入困惑,加之当前理论与实务界对利用或者针对比特币的犯罪行为的机理尚且缺乏深入把握,这些因素共同导致比特币等互联网金融工具的兴起对整个经济刑法体系产生重大的影响。

二、比特币对经济刑法体系全面挑战的风险评估

《比特币风险通知》以“正面定性与反面否定”相结合的方式对比特币属性提出了明确意见,即比特币“应当是一种特定的虚拟商品”,“不是真正意义的货币”,“不具有与货币等同的法律地位”,“不能且不应作为货币在市场上流通使用”。可见在中国金融市场法律制度及其监管框架下真正意义的货币”等同于法定货币,即人民币、美元等以国家或者地区中央权力信用为基础的、法偿性、强制性货币。比特币不具有货币属性而且与金融体系中的金融产品无关,只是商品且必须强调其具有虚拟性。

然而作为非货币性、虚拟性“商品”的比特币以极低的交易成本在“商品”与法定货币之间进行快捷兑换,并以集中竞价交易的方式在全球各大比特币交易平台进行投资(投机),甚至可以附加杠杆、做空等交易机制进行各类衍生性交易。基于对金融市场及其监管秩序全面且有效保护的价值追求,我国经济刑法规范体系设置了货币、外汇、证券、期货等众多具有金融工具属性的行为对象要素。金融监管机构对比特币货币、金融属性的制度性剥离、对虚拟商品属性的强调,会产生不容忽视的经济刑法制度风险:大量利用比特币货币或金融工具特征的经济犯罪行为将因为比特币的虚拟商品属性限定而脱离刑法规范控制,经济刑法会随着比特币市场逐步繁荣而面临前所未有的冲击。

(一)货币、外汇市场及其监管秩序刑事保护失控风险

比特币不是法定货币、不具货币法律地位、不能且不应作为货币在市场流通的反面否定型属性判断明确指向一个结论:比特币不能构成外汇、货币犯罪的行为对象。但事实上不仅比特币支付、交易系统可以直接跨越既有的外汇监管制度从事逃汇或购汇行为、经营外汇业务、持有境外资产等,比特币“去中心化”发行机制更是能够在中国市场直接投放“货币”,在脱离央行货币政策的前提下影响中国经济体系中的货币供应量。外汇犯罪条款直接面临失灵或者失控的风险,货币犯罪条款规制效力可能在中长期受到潜在的折损。

骗购外汇罪禁止使用伪造、编造的海关、外汇管理机关证明文件或者重复使用海关、外汇管理机关证明文件等欺骗方式购买外汇。而任何持有人民币的行为主体可以在中国境内的各大比特币交易平台开设账户以市场价格购人相应数量的比特币,将比特币提现之后通过比特币客户端转入境外各种以美元、欧元、日元等法定货币为交易币种的比特币交易平台,再以市场价格卖出比特币兑换成需要的法定货币。由于比特币是特定虚拟商品而非作为一般等价物的货币,利用比特币支付与交易系统能够彻底脱离外汇管理制度以及该制度最具强制力的经济刑法保护机制,骗购外汇罪的震慑将人民币兑换成世界上主要国家和地区法定货币且完全不需要实施任何欺骗性使用海关、外汇证明文件的行为。逃汇罪禁止单位违反外汇管理法律法规将应当调回境内的外汇存放境外或者将境内外汇非法转移境外。基于相同原理,利用比特币支付系统以及全球比特币交易平台能够高效地实现人民币与其他国家和地区法定货币之间的无监管性兑换与转移,经济刑法对境内外汇限制转出与境外外汇限制存放的刑事控制力度受到实质性撼动。此外刑法禁止违反外汇交易管理规定在国家许可的交易市场之外从事买卖外汇业务。中国各大比特币交易平台的业务表现为以市场决定的“兑换率”提供人民币与作为特定虚拟商品的比特币之间的交易。而在实践中比特币市场参与者以及财经媒体一般将这种“兑换率”称为“汇率”,这说明人民币兑比特币现货交易至少具有变相外汇即期交易,但非法经营罪关于禁止非法从事外汇交易业务的规定对此并无有效的反应。

经济刑法设置货币犯罪规范功能在于保护货币市场以及央行对货币市场秩序的监管。实现该功能最为基本的要求便是人民币供给只能源于我国央行的货币政策与货币监管行为,刑法禁止并处罚我国央行之外的任何行为主体影响中国经济体系内货币供应的行为。然而,传统经济刑法货币犯罪条款以遏制假币为核心震慑各种非法增加货币供应的震慑模式完全无法规制比特币。在中国市场使用比特币购买任何商品或服务的同时就意味着原本人民币垄断下的货币总量中增加了不受央行监管的交易中介。在既定的商品与服务生产效率下,比特币使用规模的增长表现为交易中介总量增长实质上会造成传统法定货币使用规模减小及单位人民币购买力的下降。如果比特币经过长期发展后在国内商品与服务贸易出现规模化增长,则会显著缩减央行资产负债表以及央行行为对短期利率的影响。由于比特币系统并不存在中心化的发行主体,现有法律评价亦不认可其货币地位,现行货币制度从比特币影响货币总量的伊始便无法适用经济刑法货币犯罪条款对这种对货币制度具有干扰性与对抗性的行为进行制裁。

(二)金融监管与金融消费者权益刑事保护缺失风险

比特币是一种特定虚拟商品的正面定性判断,在确立比特币虚拟性与商品性基础定位的同时,亦否定了比特币的真实性与金融性内涵。比特币交易只是普通民众风险自担的、具有参与自由的网络商品买卖行为。但现实情况是,比特币正以投资(投机)工具的形式、在类似于证券、期货交易所的网络平台上进行日成交量达到亿元人民币数量级的集中交易。金融监管制度将比特币属性限定于虚拟商品并严格禁止金融、支付机构介人比特币业务,意图切割比特币市场向传统金融市场与实体经济传导风险的管道控制比特币市场过度投机的风险。但否定比特币真实存在且市场参与者正在实际使用的金融工具功能也必须承受附带性结果:无法在金融法律框架下对比特币市场进行严格管制;无法以金融消费者的标准对从事比特币市场参与者予以强化保护。具体到经济刑法层面证券、斯货市场管理秩序与投资者权益等法益均面临刑事保护缺位风险。

在证券、期货市场管理秩序刑法保护方面非法经营罪禁止未经国务院期货监督管理部门批准组织他人参与期货交易。而中国市场中的交易者在比特币发展过程的早期阶段就巳大规模地参与比特币期货交易:交易平台采用一定倍数的杠杆交易模式,由用户向第三方资金账户汇入人民币或向比特币账户存入比特币,既能以一定杠杆买入比特币做多,也能杠杆卖出比特币做空。比特币多空合约根据全球最成熟且交易者认可的比特币交易平台即时行情价格进行结算,账户金额不足则强制平仓。标准化交易、现金交割、客户双向交易、对冲、预付资金、预付款处于警戒线下交易平台有权强制平仓等一系列比特币交易机制完全符合标准化合约、保证金制度、当日无负债结算制度、强制平仓制度等期货交易特征。这种期货交易经营行为未经国务院期货管理机构批准实质上就是非法组织期货交易。但非法经营罪关于禁止非法从事期货交易业务的规定对经营比特币期货交易平台的行为没有任何实质性应对。

在金融消费者刑事保护方面,由操纵证券、期货市场罪、内幕交易罪、利用未公开信息交易罪等证券期货犯罪构成的资本市场投资者合法权益保护条款,完全无法适用于比特币集中交易市场中客观存在的市场侵害行为。比特币市场核心交易机制与证券、期货市场非常接近:市场参与者选择比特币交易所开设账户并充值人民币,或者通过比特币支付系统向交易平台下设的个人比特币账户充值比特币;单位比特币以人民币计价交易者提交买人或卖出申报按照“时间优先、价格优先”的集中竞价规则由交易系统匹配价格、撮合成交买入生效后比特币计入比特币账户交易者可提取比特币,卖出生效后资金计入资金账户,交易者可提现。但由于目前比特币流通量、市值有限,市场操纵者使用一定规模的比特币现货或资金就可以通过连续交易、相对委托、洗售等操纵性交易模式打压或拉抬比特币市场价格并中获取巨额价差收益。同时比特币交易平台及其工作人员不存在金融监管的制度约束且比特币网站内部运作缺乏透明度,比特币市场参与者完全可能面对内部人员利用尚未公开的资金、比特币流动数据等交易信息在普通投资者投机者之前抢先完成交易的内线交易风险。比特币市场参与者自担市场风险显然不应包括自担市场操纵、内线交易等市场侵害行为风险。在比特币已成为金融投机工具但受到市场滥用行为侵害风险明显超过传统资本市场的情况下,金融监管机构对比特币虚拟商品的定位,导致市场参与者无法作为金融消费者得到证券期货犯罪刑法条款保护。

(三)金融市场与实体经济刑事保护机制的失调

比特币金融性或者货币性的性能、商品性与虚拟性的制度性状态以及比特币经济在发展过程中的市场价格极度不稳定性,有导致集资犯罪、涉税犯罪、财产犯罪、职务犯罪等经济犯罪法律条款出现失去调整能力的风险。

经济刑法通过设置非法集资犯罪维护特定金融机构吸收存款业务垄断、投资者与金融机构财产权以及金融安全保障以银行等金融中介机构为核心的间接融资体系。比特币体系中同样存在以中介机构为纽带、能够实现比特币存储与借贷信用机制的间接融资体系。中介服务机构支付一定比特币占用成本(存“币”利息)吸收不特定比特币持有者分散的比特币资源,以相对集中的规模对外放贷并收取更高的比特币使用费用(贷“币”利息)。在投资者愿意承担比特币市场价格波动风险的前提下,只要比特币中介机构提供的存“币”利息显著高于存款利率民间资金市场,完全可能出现将人民币资产兑换成比特币并流人比特币间接融资市场的现象。经济刑法规范难以规制利用比特币实施的非法集“币”,不仅影响投资者资产安全,而且对间接融资市场秩序与金融垄断利益构成威胁。

经济刑法打击逃税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序、保证国家税收收人、促使纳税义务人依法积极履行纳税义务。而比特币支付系统在经济领域内的深入应用及其天然的免受税务监控的技术机制将会使得以逃税犯罪为核心的整个经济刑法涉税犯罪体系受到严重影响。作为商品的比特币具有虚拟性且与人民币之间不存在一个固定的兑换率。以比特币支付的商品与服务贸易客观上难以计算应纳税额。在所得税方面由于虚拟商品显然不属于具有确定性的货币“所得”,以比特币作为劳动、劳务等收入,难以计算应纳税数额。比特币纳税标准的缺失意味着很多原有的涉税行为根本不涉及是否构成“虚假纳税申报或者不申报”逃税行为刑法评价问题,比特币资产存在脱离国家税收与纳税义务控制的风险。

盗窃、诈骗、贿赂等犯罪的行为对象都是“财物”,显然均可覆盖“商品”,盗窃、诈骗比特币等行为理论上应当构成相应犯罪。但是盗窃、诈骗、利用职务便利收受传统商品(包括“币”等传统虚拟商品)的行为之所以能够被定性与定量是因为传统商品估价机制相对稳定地支撑了犯罪性质的解释与犯罪数额的认定。比特币固然可以被制度性评价为特定虚拟商品进而符合盗窃、诈骗、贿赂等犯罪类型的行为对象特征,但确保传统经济犯罪刑事司法系统得以顺畅运转的商品估价机制与比特币并不兼容。比特币与法定货币兑换率巨幅波动导致难以确认其公允市场价格“去中心化”,意味着不存在一个类似于价格事务所或物价局的价格评估机构。比特币资产很难在经济刑法规范框架下受到保护,围绕着职务便利的给付或收受比特币行为因难以确认数额而很难作为腐败犯罪处理。

三、比特币的经济机理解释与法律属性辨正

解决经济刑法制度困境的理论基础在于运用法律与经济分析方法对比特币予以实质解构,以功能性内涵发现为核心对比特币在货币、金融、商品等不同层面的机理做出全面阐释,确立比特币在现有法律制度与监管框架下符合经济实质的真实归属。实现这一目标的前提是回答与比特币法律属性界定有关的三个纵身性问题:比特币的法律状态是什么(合法、非法抑或其他)?比特币的货币属性判断结是什么(货币、非货币抑或其他)?比特币在实体经济与金融实务中真正的法律性质是什么?

(一)比特币法律地位评估

比特币在很多国家和地区能够作为商品与服务的支付工具、在比特币交易所进行集中买卖但亦有一些地方直接否认比特币合法地位。准确评估比特币法律地的关键在于把握“去中心化”的经济实质。

比特币的经济生态建筑在点对点网络与密码验证技术的基础之上。网络密码技术创新带来的全球性交易便捷、成本降低、隐私保护、抵御通胀等是比特币“去中心化”支付、结算及存储机制在理论上区别于中心化国家信用下的法定货币体系的最重要特点。“去中心化”支付体系不再是由权力化的监管机构排他性地掌控而是由全体互联网用户共同参与、权利对等、平等竞争、完全开放的创制、流通与支付过程。但是,比特币是相对于中心化货币机制与反法律制度束缚的“去中心化”,并不具有彻底性。比特币经济在治理结构上受控于真实存在的中心化管理机构或利益代理在经济资源分配上存在明显的非均衡性。比特币基金会是比特币系统技术维护与经济发展的核心治理组织。新比特币及比特币交易验证手续费的获取实行全网络开放性竞争,但以比特币系统开发者为核心的早期比特币玩家掌握先发优势并垄断网络密码技术,原本已经存在数量稀缺性问题的比特币实际上被少数人持有。

全球各国和地区禁止比特币的制度建构存在判断上的肯定与否定、时间进程上的先与后以及禁止程度上的强与弱之区别。世界上主要金融市场的比特币监管措施如果存在不平衡,比特币创制与交易的无国界性就可能导致数字货币使用行为会自然地转向规制范围不周延、制裁措施不严厉的国家或地区,并利用货币市场关联性将风险传递至所有法定货币。但是,全球比特币集中交易的经济追求是为了通过比特币与相应法定货币的兑换直接获取法定货币体系下的利益;接受比特币支付的商品与服务提供者在收取比特币之后仍然需要场外直接交易或者场内集中交易兑换法定货币才能在一定主权范围内实现不受比特币经济发展规模限制的利益。全球各大比特币交易平台构成了比特币经济生态中利益交换与实现的中心。比特币交易平台是在全球各个司法区注册的公司实体,必须接受相应地区法律的监管。比特币理论上的“去中心化”与实际上具备的中心化机制说明:法律制度对比特币的地位不具有评价能力但能够直接决定比特币交易平台以及比特币集中交易行为是否具有合法性。并且这种交织“去中心化”与中心化的经济机理亦可推导“比特币就是庞氏骗局”等整体否定比特币正当性论断的不合理性。

比特币系统在经济上近似于庞氏骗局的“正反馈循环”即经济产出(原比特币存储者的增值收益)源于后参与者的经济投人(获取比特币支出的相应法定货币)。但这都是在比特币“去中心化”的发行与交易机制下经过技术与经济竞争形成的客观结果,至多存在分配机制不平等与早期参与者为系统创建投人大量计算资源而获得更多利益是否平等的经济性争议不能代替法律层面的规范评价。庞氏骗局表现为一个中心化的推动者或共谋者以高回报、低风险等经济激励或者投资项目为诱饵,通过欺诈性手段骗取投资者资金而事实上根本不存在具有收益的项目或仅有少部分资金投入项目,早期投资者收益全部或者绝大部分源于后期投资者的资金。我国刑法以及司法解释将这种以非法占有目的非法融资的行为纳人集资诈骗罪的规制范围。但比特币体系中既不存在能够被证明为构成犯罪主体的中心化诈骗计划推动者与共谋团队也没有实施欺诈性行为诱骗投资者针对一个虚构的投资项目提供资金,更没有证据表明存在非法占有他人资金的诈骗目的。庞氏骗局等对比特币提出整体非法性(不正当性)法律判断的理论分析与实践批判并不是一个能够对比特币体系进行准确解释的理论。这从经济刑法规范解释层面再次验证:传统法律评估对比特币属性的分析不仅存在误判风险,而且会因为低估比特币经济机制上的复杂性而干扰旨在控制比特币经济系统性风险的宏观政策探索。法律制度聚焦于比特币交易平台及其集中交易行为做出监管安排并规制相应的违法犯罪行为才是更为合理的路径选择。

(二)比特币货币属性辨析

监管比特币交易平台、比特币集中交易行为、惩治比特币相关违法犯罪行为的前提在于确定基础法律框架,而这显然无法回避比特币的货币属性判断。如果比特币是货币则应将比特币交易纳人货币法律体系予以最为严格的监管。作为相关经济与金融犯罪行为对象的比特币也会因其货币属性的确立而能够使得刑法解释与刑事保护机制恢复相对稳定的原有状态。

完全否定比特币货币属性的观点认为,货币是一种制度安排只有在既有的法律制度下才能对特定的可转移产权做出是否构成货币的判断。纵览全球货币法律体系,比特币既不是合法货币也不是法定货币。但美国德克萨斯东区联邦地区法院近期在判例中明确指出:比特币显然可以作为货币进行使用。比特币能够用于购买商品、服务以及其他生活性消费项目,唯一的限制在于只能在接受其作为货币的地方进行使用。比特币可兑换为美元、欧元、日元、人民币等通常意义上的货币故比特币就是货币或钱的表现形式。

笔者认为认定比特币是否属于私货币问题的关键在于对其是否具备货币功能进行实质解析。交易中介、记账单元价值尺度)与价值存储是货币三大核心功能。因此,把握比特币实质的基础是货币功能性解释而非货币在现实经济生活或网络空间的表现形式。

在交易中介功能方面,从2009年首次比特币支付商品(1万个比特币购买一个披萨且供应商不直接接受比特币而需要第三方信用卡支付中介促成之后,电子商务、移动支付、比特币集中交易平台便捷兑换法定货币等互联网经济与金融迅猛发展极大地推动比特币实体经济规模增长。但比特币需求量绝大多数是投机性的,旨在博取比特币与法定货币兑换率波动价差利润的投机交易规模远超比特币实体贸易支付量。违禁品交易、赌博、洗钱等犯罪活动构成了比特币经济总量中相当重要的部分。经济总量有限、经济结构上实体贸易规模相对投机交易比例过低、非法贸易黑数巨大等制约了比特币履行货币交易中介功能。

在价值尺度功能方面,德国金融监管局明确认可比特币在自身构成商业、经济、金融服务等交易的对象时具有记账单位、金融工具的法律属性。比特币也已作为标准化的数值单位对多种商品、服务、资产、责任等价值与成本进行计量。问题在于比特币本身需要以法定货币进行定价其价值尺度功能更多是形式化表现,经济交易归根到底采用当地法定货币定价体系。即使贸易实践中标注比特币价格但比特币与法定货币兑换率波动幅度很大,除极少数商品与服务之外,产品的比特币定价几乎都需要根据兑换率波幅调整。

在价值存储功能方面价格波幅剧烈同样制约了比特币中短期价值存储货币功能的发挥。仅2011年至2013年上半年比特币交易价格就经历了至少六次超过50%的跌幅;2013年下半年更是出现了更为密集的、数百美元价格震荡幅度的暴涨暴跌。比特币中短期价格波动性导致其基本不具备货币的价值存储功能。然而,从长期趋势来看,全球各种法定货币均呈现出不同程度的通胀水平,法定货币在长期价值存储上存在明显缺陷,而比特币基于发行总量固定、发行增量稳步下降的制度设计构成了与法定货币完全相反的通缩经济具有非常强的长期价值存储与增值潜能。

比特币在交易中介、价值尺度、价值存储上分别表现出有用性与限制性、形式功能承担与实质功能萎缩、中短期无能与长期潜能的深刻矛盾。所以,比特币不具有全面、完整、彻底、真正的货币属性,但在具体情形中,特定经济行为与行为心理驱动下的比特币能聚合所有货币功能从而构成实质意义上的货币,并且是与法定货币(政府货币)竞争的私货币。

(三)比特币法律属性实质解释

直接肯定或否定比特币货币属性都会面临制度安排上的双重困境:肯定比特币属于货币,既有利于快速建构与完善监管机制对比特币交易平台实施严格监管又能够确保比特币在经济犯罪解释上具有确定的属性定位与数额计算规则。但是赋予比特币货币地位一方面等于承认法定货币与一种发行与支付系统完全不受政府监管的私货币之间公开且合法的竞争这与部分法域采取的法律强制政府货币垄断模式相抵触。另一方面,比特币固有缺陷导致其在很多情况下不具备完整的货币功能。而否定比特币货币地位显然又与比特币在实际运作中表现出的支付功能以及潜在、巨大的价值存储能力相悖。出现困境的根本原因在于:坚持在法律规范的逻辑框架下抽象出比特币的法律特征并做出线性的形式判断,无法结合客观行为与主观意志对比特币的现实性影响与主体性反射而形成比特币属性的实质进行解构。

在比特币与商品、服务之间进行交易时,比特币是支付商品或服务的对价,经营者是直接获取比特币并最终有权获取该宗比特币所内涵的、具体数量存在波动风险的法定货币。比特币承担了交易中介与价值存储功能,法律应认定其在这种特定情形下构成实质上的货币。在比特币交易平台进行比特币与法定货币买卖时,无论是从比特币实体经济流转到比特币交易市场进行法定货币套现的市场参与者,还是纯粹的比特币投资投机者其比特币行为都是在承担价格波动风险的基础上谋取法定货币利益最大化。比特币承担着套利、投资(投机)、兑现法定货币的金融工具功能法律应认定其构成金融商品

四、“去中心化”数字支付市场风险控制的经济刑法制度反应与货币体系反思

经济刑法要完成“去中心化”数字支付市场风险控制的重任,应有效调配现有法律资源将比特币交易平台与实际承担投资与投机功能的比特币环节纳人规制范围促进比特币市场规范化与保障投资者合法权益,惩防违反金融市场进入许可、滥用金融市场资源配置机制的犯罪行为。合理解释比特币等新型支付系统在不同经济状态下的实质属性在经济刑法制度下提升金融市场机制在资源配置中的决定性作用、强化保障公民财产权、维护经济管理秩序,建构契合“去中心化”数字支付市场发展特征、对竞争性货币市场长期性风险具有制度性反应能力、有益于资产保值增值的货币制度及其刑事保障体系。

(一)经济刑法规范完善

比特币经济生态中风险最大的环节就是分布于全球且中国市场占据重要份额的比特币交易平台。投资(投机者金融行为心理上的“有限理性”加深了比特币市场的过度投机性与髙度风险性。比特币阶段性的交易狂热本质上就是行为金融中的博傻心理——市场参与者在从事一项风险很大或者具有较大争议的投资投机)时并不以购人资产的价格与资产真实价值之间的关联与偏差作为决策或者评估的基础,而是预期未来能够以更高的价格将资产转让给市场中更“傻”的其他参与者。正是在博傻心理的驱使下或者在相信会有更傻的投资投机者进入市场的心理博弈过程中,比特币交易的参与者从事数字支付工具买卖并不考虑其对应的法定货币资产在价值上符合买入价,或者其相信当时的市场价格具有真实性,而是在于其认为能够获得髙价卖出的机会。这种泡沫的积累、危机的潜伏、市场的非监管性对于市场参与者资产安全构成了非常严峻的风险。

由于我国现行金融商品法律监管制度及经济刑法中的证券期货犯罪条款规制范围受限,导致实际承担金融商品功能的比特币以及从事金融投资(投机)交易的比特币网站并没有接受有效的金融监管与经济刑法规制。我国没有采取统一的金融商品(金融工具交易法或广义的证券交易法将所有金融工具整合于一部法律进行监管,而是通过《证券法》、《期货交易管理条例》、《信托法》等分别对证券及证券衍生品、期货及期货衍生品、金融信托等进行监管。由于比特币与法定货币现货交易不构成商品期货、金融期货合约或金融信托,对实际承担金融商品功能的比特币集中交易行为有规制可能性的只有以《证券法》、《证券投资基金法》为核心的证券法律制度。然而现行证券法律体系中的证券范围非常狭窄,只能覆盖股票、公司债、政府债、证券投资基金份额等少数具有投资与投机功能的金融商品,以比特币为典型代表的正在各类网络集中交易平台作为金融商品供市场参与者投资、投机且承载一定法定货币价值的支付工具’无法在证券法律框架下受到监管,故无法将市场操纵、内线交易、未经许可的经营行为认定为证券期货犯罪。

从制度安排成本角度分析,立即着手制定专门的金融商品交易法规制比特币交易平台以及市场交易行为并不现实且没有必要。比特币与证券在核心交易机制上的匹配性决定了既有的证券交易所、证券公司、证券市场行为监管体系完全能够与比特币交易所、比特币金融中介服务商以及比特币交易行为进行对接。《证券法》修改列人十二届全国人大常委会立法规划更是我国金融商品法律体系针对“去中心化”支付工具全新挑战做出及时制度应对的效果最佳且制度调整成本最低的历史性契机。从制度安排实体正当性角度分析扩大证券范围、拓展证券概念外延巳经成为我国证券法修改意见中非常重要的内容。证券范围整体覆盖金融商品或者投资(投机工具实际上是一种典型的证券法立法例。相对广泛的证券概念界定有助于通过证券法所建构的严格监管机制’最大限度地惩防严重损害市场效率  的操纵等欺诈行为,并对处于信息不对称劣势的普通市场参与者提供周延保护。

作为前置性法律规定的证券法将比特币纳入监管范围意味着经济刑法制度的同步完善。以法定货币定价且在交易所上市交易的比特币金融商品构成作为证券期货犯罪行为对象的“证券”,一系列危害金融商品管理秩序、金融商品消费者合法权益的比特币行为将接受经济刑法的规制。未经证券监管机构许可运营比特币交易所的构成非法经营罪中的非法经营证券业务行为;基于资金、比特币持仓、信息等优势实施连续买卖、对敲、自我交易等行为操纵比特币市场交易价格或者交易量的构成操纵证券市场罪。证券期货犯罪刑法条款的规范价值在于为各种参与风险市场的金融商品投资(投机)者资产安全提供制度性保护,使得市场参与者能够通过多元化的金融市场交易渠道实现资本配置决策收益、合理承担市场风险。

(二)经济刑法规范解释与执法机制优化

通过证券法拓展,证券概念的覆盖范围将比特币集中交易平台及其市场行为整体纳入证券监管法律框架,进而以经济刑法证券期货犯罪条款保障投资者权益以及“去中心化”金融商品投资(投机)市场管理秩序,只是风险控制体系的一个突破点。面对比特币与法定货币集中交易市场之外的实体经济与金融体系中切实存在的比特币关联违法犯罪风险与市场风险还需要经济刑法在规范实质解释以及配套的刑事风险执法体系进行优化与调整。

在经济刑法解释层面,比特币在商品与服务贸易等环节承担货币功能的实质属性解释与相关融资犯罪、税务犯罪、财产犯罪等经济犯罪行为的实质解释能够进行有效的匹配与比特币关联的经济与金融犯罪在性质判断上的规范解释障碍得以化解。持有的比特币资产代表着拥有相应数量法定货币,占有比特币不仅能够完成价值的存储还可在经济交换中使用比特币支付商品与服务消费,故盗窃、诈骗行为所指向的比特币就是法定货币的数字化载体。行为人基于非法占有法定货币载体的目的,实施秘密窃取、骗取等行为,符合盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的行为性质。对于经营商品与服务贸易、提供劳务或劳动等获取比特币收人却不申报纳税行为而言,比特币作为一种特定的人民币资产类型,是经济贸易、社会劳动、资本利得的经营性收益、企业或个人所得,达到纳税标准但不予申报,在行为性质上符合逃税罪的构成要件。既然比特币具有存储法定货币价值的实质功能且能以极低的交易费用进行占有转移那么支付资金从而获取相应期限的比特币使用权,本质上就是支付使用成本(利息)并享有特定时间内法定货币使用权益的资金借贷行为。行为人以支付高额利息等向不特定社会公众非法吸收比特币的在行为性质上符合非法吸收公众存款罪的特征,具有非法占有比特币资产的故意且实施编造比特币投资项目、将比特币套现后进行大肆挥霍等行为的,则应认定为集资诈骗罪。

刑事执法体系应以反洗钱为核心切断比特币洗钱犯罪对经济刑法体系的冲击。绝大多数经洗钱犯罪周转的比特币资产必须通过比特币集中交易平台兑现为法定货币,才能最终且全面实现犯罪行为所指向的经济利益。而将比特币交易平台纳入证券法律制度体系进行监管,意味着比特币现货、期货、衍生品交易各个环节的从业机构都须按照金融机构反洗钱标准履行义务。所以刑事执法实践应针对比特币点对点网络发行、管理、交易的特征,避免在“去中心化”数字支付系统不受法律监管的区域耗费执法资源,而是集中执法力量监测比特币交易平台的疑似洗钱犯罪行为,规范比特币交易所洗钱线索报告义务的履行,加强与比特币交易平台较为集中的国家和地区的反洗钱刑事执法联动。

(三)经济刑法规范结构性失灵催生的货币制度反思

货币、外汇犯罪等经济刑法制度在“去中心化”数字支付时代面临重大且难以调适的危机,促使我们不得不对刑法所保护的既有货币体系及相关管制本身进行反思——当网络技术的颠覆性变革导致经济刑法难以保障货币领域的经济管制时货币体系是否应当进人由市场对资源配置起决定性作用的时代,既有货币政策是否应当为确保其在货币竞争中的优势地位而开始进人制度改革的通道?

各国央行基于与价格水平与货币总量有关的一系列复杂因素对法定货币进行管理——实践证明这种中心化的货币政策经常尤其是在金融危机与后金融危机时代受到广泛质疑与争议。而以比特币为代表数字支付工具市场则脱离了中心化货币政策及其可能诱发的高通胀环境,以密码技术杜绝货币滥发从而吸引人们选择使用与政府货币对立的私货币。根据传统经济管制理念与制度,比特币未经央行许可向市场投放具有支付中介与价值存储功能的实质货币,严重影响国家货币供应政策,直接损害外汇管制与(海外)财产申报制度应禁止比特币系统并将发行、经营货币的行为以相关货币犯罪、非法经营犯罪论处。但是,禁止比特币在执法实践中不具有可操作性只要互联网依然存在,比特币等基于密码技术的数字货币便不可能被禁止。—方面,比特币独立于由各主权实体央行构成的既有国际货币体系;另一方面,比特币不受区域性监管制度覆盖。全球各类利益集团或者特定诉求群体支持下的、被相应国家和地区政府予以负面标签化的组织或者机构能够通过比特币的交易与流通渠道获得运营资金且几乎不会承担被政府处以金钱没收与制裁的风险。

货币犯罪等经济刑法制度无法通过直接铲除“去中心化”支付工具的方式限制其对传统政府货币体系的挑战,这等于是从既有货币体系最后且最强屏障的制度视角揭示了法定货币与私货币不得不正式进行竞争的全新时代的开启。

本文载于《法学》期刊,2014年08期


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