原创丨佛系防卫、佛系律师与佛系辩护

昆山龙哥被反砍一案，引爆舆论话题。行业翘楚纷纷撰文，言必正当防卫，无罪释放；也有同行不苟同，论证防卫过当等等。恰逢昆山龙哥被反砍事件与温州滴滴女孩遇害几乎同时，两则新闻的比对，强烈反差令人感慨，一个因无能力正当防卫，惨遭杀害；一个因有能力防卫，挑衅者被戮，却似乎又有被法律追诉的可能。

作为现代国家，禁止私人使用暴力，但在紧急的情况下，在一定范围内承认例外。正当化的根据，德国的刑法理论有二种学说，自己保存本能说与法确证的原理说。自己保存本能说认为，对于不法的攻击瞬间做出反击，这是人类的本能，是被允许的。法确证的原理说认为，为了明确地彰显正义，允许对不正的侵害实施防卫。

昆山警方于2018年9月1日发布通知：认为于某的行为属于正当防卫，不负刑事责任，撤销该案件。这是几乎正当防卫制度实践的第一单！可惜的是，这个裁断无法通过法院判决而形成典型判例。无论是学界还是实务界，太需要一个标志性的判例了。

关于佛系防卫

正当防卫一直是辩护律师的痛处。笔者曾经办理过此类案件，当面被侦查人员的训斥，他们直言不讳：“我们这里从来不适用正当防卫，都是定互殴。”

于欢案最近被最高人民法院列为典型案件，其判决背后价值仍然存在问题。笔者曾经就此案写过文章，简言之，于欢对死者杜某的行为是否属于正当防卫，引发公众与学术界的讨论。但是没有人会怀疑于欢在除死者杜某之外人进行防卫的正当性，但是于欢案二审法院将于欢的行为统一定性为防卫过当，刑事附带民事部分要求于欢承担另几位受伤附带民事原告的赔偿金。

限制他人人身自由，反抗后造成违法者轻伤的行为，法院不支持！

再看据说是因被网民曝光后，中国裁判文书网下架的最高人民法院申诉通知书，案号为（2018）最高刑申262号。被告人犯故意杀人罪，事因是被害人（即死者）首先到案发现场引发争端，离开后又持枪返回现场。被告人趁其不备，持枪向其射击，导致死亡。最高法认为：虽然被告人在被害人离开之际，不趁机离开现场，而是主动地实施报复，不满足正当防卫的时间条件、主观条件和限度条件，不构成正当防卫。

在行凶者持枪的情形下，正当防卫的时间条件应该怎么设定是合法的？谁能快过枪？这是一个武侠问题，不知道古龙同志能不能给出答案。

还有一起案号为（2018）最高刑申454号，因举报他人贪污、受贿、殴打多人等问题，被家属上门报复，第一次上门把被告人打成轻伤，第二次又上门，被告人在得知被害人跺门时手持棍棒躲藏在院内，在许某闯入后即实施殴打，致其死亡。最高人民法院认为被告人具有明显的攻击、报复意图，而非防卫意图，不构成正当防卫，判处死刑，缓期二年执行。

无独有偶，昆山正当防卫案发生后，江苏检察在线在新浪微博发声：正当防卫还得靠跑！法治社会，“以暴制暴”不被允许，“我”拿刀戳向“你”的时候，“你”并不能理直气壮地戳回去。那该怎么办？别动手，你最正确的姿势就是跑。

司法机关认为，法治社会，“以暴制暴”不被允许。这简直就是奇谈怪论，跑不就是紧急避险吗？正当防卫制度设计的初衷就是一定范围内允许“以暴制暴”。任何“以暴制暴”都不被允许的理念下所谓的正当防卫，我称之为“佛系”防卫。

日本刑法学者山口厚在《正当防卫论》一文中认为：成立正当防卫不以“补充性要件（所谓补充性要件为与紧急避险相区别的“损害的均衡”）为必要，其实践意义在于，面对”紧迫的非法侵害“，既没有回避的义务，也没有退避的义务（回避、退避的义务）。

其观点简言之，换成白话文：兄弟别怕，上！

佛系防卫的成因

域外的观点甚为重要，反思我国的正当防卫实践运行为何被曲解成如此不堪？任何法律制度的形成，都与国家的诉讼制度有关。比较日本与美国的正当防卫司法判例，可以发现美国就正当防卫的认定日本更为宽松。

周光权教授在其《正当防卫的司法异化与纠偏思路》一条中论及异化的原因，有如下几个方面：1.社会因素，基层社会治理结构出现变化带来正当防卫认定上的巨大压力；2.法律因素，被害人作为诉讼当事人，实践中却是弊大于利；3.裁判者同情弱者的心态；4.理论上对防卫过当成立条件的阐释不透彻以及裁判者的法理训练不足。

其实我认为除周教授认为的原因外，还有一个主要原因，就是目前的司法制度造就了所谓的佛系防卫。

正当防卫本是一个非常有争议的话题，其法律属性的判断在某种程度上非常艰难，比如说防卫的必要性、侵害的紧迫性、防卫意见等等，存在适用上的争议，一旦发生法律上的争议与适用模糊时，作为控方首先是追诉犯罪，其毫无例外地批捕、起诉，这是其作为公诉角色的立场必有的态度。

最近有一个观点，在强调辩方思维与控方思维的差异。法律人必须要有共同的价值观，即便存在辩方思维与控方思维，这种差距也是非常小的。所谓辩方与控方，只是立场不同，其思维随着立场发生变化而已。我们知道有些国家没有固定的控方，其控方是向律师购买服务，由律师代为履行指控。律师一会儿成为辩方，一会儿成为控方，你能说他有什么思维？

立场决定了行为，作为控方，一旦法律适用上，出现模糊不确定时，宁可追诉，也不放弃，这是其天然属性；而律师的立场，一旦发生定罪争议，那么律师则尽量为其作无罪辩护，而不是认罪认罚。两造的对立，把问题辩明，由公正的法庭予以裁决，这是理想状态下的裁判路径。

但是诉讼制度会出现异化，法官在两造的对立中偏袒控方，抛必会导致法律的天平发生倾斜。正当防卫就是这样，一旦成立就是无罪释放，目前的诉讼制度下，审判者不敢作无罪判决，这不仅仅是被害人家属的问题，更多是“侦查主义中心下”的刑事审判方式模式产物，审判者只能委屈正当防卫，降为彿系。

佛系防卫形成后，将来的判决定会遵循前例，尽管我国不是判例法，但是同一个法院作出类似的判决，将来的案子主审一定不敢违反。又成为制度的惯性，或称之为司法的保守属性。

朱勇教授曾指出，“权利换和谐”，即“个体放弃或让渡部分权利，以置换共同体的整体和谐，这是中国传统社会的价值追求，也是中国传统法律实现国家统治和社会控制、构建稳定的社会秩序的主要路径”。

佛系防卫成因的思想渊源，源自于维稳至上的社会管理。权利从来没有被尊重，从来没有被要求去谈“换”或“放弃”，而制度下的强制。

佛系价值观下的辩护与律师

佛系防卫是权利萎缩，权利与权力的关系中，此消彼长。

即便是涉嫌民事案件一旦涉及群体性问题，主事者便动不动大言稳定、和谐。手头上两单诉讼，一单涉及群体性诉讼赔偿，一单涉及几十家的厂房搬迁。都被列为敏感案件，主审者动不动要求双方调解谈判，私下自嘲是佛系法官。

刑事案件，律协出台办案过程的材料保密制度，律师不得在刑事诉讼过程中向外界披露案情，由此个案的关注因信息无法获知，越来越受到限制。而且律师因言论被处罚之情形越来越多，杨金柱律师的吊证事件、在庭上发表辩护观点遭遇长沙检察官投诉、出庭辩护被某警察公众号称之为表演等等，刑事辩护之路越来越窄，风险越来越高。

我们习惯于沉默，越来越多的沉默。跟自己无关的一切事件、热点，不发言，岁月静好，安然若素。

律师的派别，一直有多种说法。什么“死磕派”、“勾兑派”、“技术派”、“体制派”、“学院派”等等。这些分类的标准是存在问题的，比如死磕派、勾兑派与技术派、体制派等背后的评判标准完全不同。从权利与权力的关系来看，我倒认为可以分死磕律师、佛系律师与勾兑律师。死磕律师离开权力最远，勾兑律师离开权力最近，与权力若离若即的中间就是广大的佛系律师。

佛系律师，克制与隐忍，不生气，不对抗公权力。

佛系辩护的特点，一切随缘，不申请证人出庭，不调查取证，不申请非法证据排除，不砸人饭碗，不与权力者发生冲突。

王夫之《读通鉴论》梁武帝卷十七：佛老之于申韩，犹鼙鼓之相应也，应之以申韩，而与治道弥相近矣。汉之所谓酷吏，后世之所谓贤臣也，至是而民之弱者死，强者寇，民乃以殄而国乃以亡。呜呼！其教佛老者，其法必申韩。故朱异之亡梁，王安石、张商英以乱宋。何也？虚寂之甚，百为必无以应用，一委于一切之法，督责天下以自逸，而后心以不操而自遂。其上申韩者，其下必佛老。

上好申韩，下必佛道，做不做佛系律师，还有没有得选？

作者：戴剑敏律师

作者所在团队：君周律师团队

团队所在单位：广东莞安律师事务所

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