“撤销缓刑”适用中的几个问题

作者：朱铁军

单位：上海市长宁区人民法院

来源：人民法院报2018年9月5日

作为刑罚裁量制度组成部分，缓刑是指对判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期间内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度；“撤销缓刑”，是对缓刑犯在缓刑考验期间的表现所作的否定性评价，体现了刑罚运用中惩办与宽大相结合刑事政策。我国刑法第四章刑罚的具体运用专节规定了缓刑的适用，其中第七十七条对“撤销缓刑”的情形予以明确。基于司法实践复杂多样，“撤销缓刑”适用中也遇到一些需要厘清的问题，本文加以梳理探讨，以期有所裨益。  

一、“撤销缓刑”的管辖问题

实践中，“撤销缓刑”案件的管辖可能涉及原作出缓刑裁判的法院、审判新罪的法院，当两者属于异地非同一，以及作出原缓刑裁判的是上级法院而审判新罪的是下级法院时，该如何处理？有观点认为“撤销缓刑”应当统一由原作出缓刑生效裁判的法院来管辖，理由是基于刑事审判中的地域管辖和级别管辖原则。对此，笔者认为，回答这一问题首先必须明确“撤销缓刑”的性质。我国的缓刑制度采取的是执行犹豫主义，在缓刑考验期限内是有条件地不执行原判刑罚，即原判处的主刑暂缓执行，没有剥夺犯罪分子的自由。“撤销缓刑”是根据考验期内出现的新情况，改变原判刑罚的执行方式，不涉及原判定罪和量刑。因此“撤销缓刑”案件究竟是由原作出缓刑裁判的法院还是由审判新罪的法院管辖不涉及刑事审判中的地域管辖和级别管辖原则的违反问题。

刑法第七十七条规定了两种“撤销缓刑”的情形：一是在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告前还有其他罪没有判决的；二是在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的。

对于第一种情形下的“撤销缓刑”，审判新罪的法院可以径行依法撤销原判的缓刑裁判（包括审判新罪的下级法院也可以撤销原为上级法院判决或裁定宣告的缓刑），这既是基于诉讼便利经济的考虑，亦有利于审判新罪的法院作出适当的宣判。

对于第二种情形下的“撤销缓刑”，应由原作出缓刑裁判的法院作出，程序的启动权在相应的执行机关。从最高司法机关的立场来看，1985年8月21日发布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》、2012年12月20日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、2012年1月10日发布的《社区矫正实施办法》等均秉承这一立场。此外，需要说明的是，由于衔接配合机制上的不畅，存在未能全面掌握被告人前科事实，对其不同犯罪行为分别进行多个缓刑宣告的情形，在缓刑考验期内又犯新罪或者发现判决宣告前还有漏罪的，审判新罪的法院可以一并撤销多个缓刑宣告。

二、原判决缓刑的法院作出“撤销缓刑”裁定但未送达审理新罪的法院该如何处理

司法实践中有一案例：被告人甲某因犯盗窃罪被A法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金。由于在缓刑考验期间又有偷窃少量财物行为，根据执行机关建议，A法院作出撤销缓刑的裁定。但因甲某脱管，该裁定未送达。后被告人甲某在B地盗窃被抓获（犯罪时尚前处缓刑判决考验期间内）。对此，审理新罪的B地法院该如何处理，是否需要在新罪判决中作出“撤销缓刑”内容？这实际上涉及作出“撤销缓刑”裁判何时生效问题。

2012年12月20日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第458条规定：“人民法院撤销缓刑、假释的裁定，一经作出，立即生效。”因此，在此案中，A法院作出的“撤销缓刑”裁定一经作出即发生法律效力。甲某在缓刑考验期内既有“撤销缓刑”第一种情形，又有第二种情形。在A法院已针对第二种情形作出“撤销缓刑”裁定情况下，未能送达，甲某尚不知晓，B法院只需在送达时，对甲某宣布收监执行原有期徒刑一年的裁定即可，不需在判决主文再作出“撤销缓刑”的内容。当然在裁判文书中要对这一情况作相应的表述说明。

三、“撤销缓刑”后的数罪并罚和刑期折抵

刑法第七十七条对被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪的数罪并罚作出明确规定，即“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。

实践中，需要注意的是，犯罪分子在缓刑考验期限内又犯新罪或者发现漏罪的，不属于在判决宣告以后，刑罚执行过程中的情形，不适用刑法第七十条、第七十一条的规定。当然，对于撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚的情形，基于2015年8月29日全国人大常委会通过的刑法修正案（九）明确采取“吸收原则”，即“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”，只能执行有期徒刑。

实践中基于罪刑相适应原则出发，此种情形下新罪或者漏罪的量刑可以酌情从重。就有关刑期的折抵，2002年4月10日最高人民法院发布的《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》明确：对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。具体前罪先行羁押的时间，应当在数罪并罚决定执行的刑罚之后依照刑法第四十四条或者第四十七条的规定予以折抵。

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