法律适用丨立功认定若干疑难问题

立功认定若干疑难问题探讨

作者：郭世杰，国际关系学院法律系讲师，北京大学刑法学博士

来源：法律适用2018年第11期

【摘要】 中国刑法中的立功制度具有明显的功利主义色彩，遭遇到理论界的质疑、司法实践界的适用困难和被害人的诘责等诸多问题。立功的认定，应当优先保障刑法公正价值的实现，并在公正价值的樊篱下最大程度地追求功利。应当严格限缩解释“他人的犯罪”；共同犯罪中检举揭发同案犯，对合犯中检举揭发相对方，以及连累犯中互相检举揭发对方等特殊情形下立功的认定，应当在刑法公正价值的指导下具体分析认定。 　

中国刑法中立功制度的初衷在于通过从轻、减轻、减免或免除犯罪人“应得的惩罚”，来分化瓦解犯罪，提高惩治犯罪效率，减少司法运行成本，实质上是以被害人部分权益的牺牲为代价来换取国家的整体利益，具有明显的功利主义（Utilitarianism）追求。然而，立功制度在刑法理论界频频遭受违背公正价值和罪刑相当原则的质疑，在具体适用中往往又面临诸多难题而迫使司法机关不断地出台解答、答复、座谈会纪要、解释和意见来匆忙应对，在司法实践中也屡屡承受被害人的不满、诘问和指责。[1]笔者认为，这一系列问题的根源在于立功制度天然地具有功利主义追求，这与追求公正的刑法凿枘不投，导致立功的适用在公正和功利之间摇摆不定，在诸多疑难问题上无法形成共识。立功的认定，应当优先保障刑法公正价值的实现，然后在公正价值的樊篱下最大程度地追求功利，肯定公正价值优位于功利价值的位阶次序，有助于立功认定疑难问题的解决。　

一、检举揭发“他人的犯罪”的认定　

从字面上来看，作为立功表现之一的检举揭发“他人的犯罪”，似乎既能够包括检举揭发他人的自诉犯罪行为，也能够容纳检举揭发他人实施的以自己为被害人的犯罪情形。笔者对此持不同观点，分析论证如下。　

（一）检举揭发他人的自诉犯罪情形下立功的认定　

一般认为，刑事立法将侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪设置为“告诉才处理”，是基于犯罪人和被害人大多具有邻居、同事和亲属等关系，[2]考虑到其间存在的纠纷、信任、血缘和亲情等密切关系，以及被害人的主观意愿，[3]而把启动控告的主导权利交给被害人，由被害人做出自主选择。在被害人自主选择放弃控告的情形下，刑事立法就推定其保护的法益并没有受到侵害，或者即便受到侵害但法益权利人却予以同意。因此，国家没有必要刻意耗费司法资源去改变这种现状，检举揭发他人的自诉犯罪经查证属实的也不应当认定为立功。　

但是，在侮辱罪、诽谤罪出现了严重危害社会秩序和国家利益的情形时，例如，造成受害人自杀或者侮辱、诽谤党和国家领导人并在国内、国际造成极坏影响；暴力干涉婚姻自由罪出现了致使被害人死亡的情形；虐待罪出现了致使被害人重伤、死亡，或者被害人没有能力告诉或因受到强制、威吓无法告诉的情形时，刑事立法就推定由于后果严重或者特殊情形的存在而应当启动国家机器来追究犯罪。此时，检举揭发这些情形下的他人的自诉犯罪，应当认定为立功。

（二）检举揭发他人实施的以自己为被害人的犯罪情形下立功的认定

有观点认为，被害人在实施犯罪被捕后，检举揭发他人实施的以自己为被害人的犯罪，如果查证属实，应当认定为立功。因为，从客观上来说，这种检举揭发行为并非通过违法犯罪的手段获得立功信息，而是自己在承受犯罪的过程中获得的，并且有利于国家对犯罪的及时惩处和维护社会秩序。　

笔者认为，这种情形不应当认定为立功，理由在于：

1．检举揭发他人的犯罪行为与被害人的控告行为有着实质性的区别。《中华人民共和国刑事诉讼法》108条第2款规定，被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。因此，被害人检举揭发他人实施的以自己为侵害对象的犯罪，实质上是被害人实现控告权利的一种体现。

2.一般来说，被害人为了维护自身利益会积极地行使控告权，向国家机关报案或者控告针对自己而实施的犯罪行为。此外，此类情形不被认定为立功，在事实上并不影响被害人之外的其他犯罪人通过检举揭发此类情形而成立立功的可能性。3．从法律逻辑上来讲，被害人立即行使控告权利，在自身没有实施犯罪的情形下，并不涉及立功问题；如果被害人自身实施了犯罪且被捕，再行使控告权利，反倒被认定为立功，无疑是十分荒谬的。因为，这种做法无疑是变相地鼓励了被害人实施犯罪行为，严重违反了刑法的公正价值。我们知道，在国家垄断公诉权的时代里，国家惩罚犯罪已经被认为是对被害人损失的充分赔偿，如果被害人因行使控告权而被另行认定为立功，实质上是享受了双重赔偿，这对那些立即行使控告权的被害人并不公平。　

二、共同犯罪中检举揭发同案犯情形的立功认定　

按照完成犯罪的形式不同，可以将犯罪划分为共同犯罪和单独犯罪。其中，单独犯罪是指一个人实施刑法分则规定的具体犯罪构成的情形，单独犯罪的犯罪人检举揭发他人的犯罪行为，包括同时犯罪和共同过失犯罪，查证属实的，均可以认定为立功。共同犯罪的犯罪人检举揭发他人的犯罪行为能否构成立功，则要视情况而论。　

（一）检举揭发同案犯的姓名、住址、体貌特征、联络方式等基本情况，[4]以及犯罪前、犯罪中掌握、使用的联络方式、藏匿地址等共同犯罪事实的，一般不应当认定为立功。交待同案犯的基本情况和相关共同犯罪事实，在本质上是犯罪分子如实供述自己犯罪行为的合理延续，是一种法定义务，不存在立功成立的空间，该思想早在1987年最高人民法院《关于揭发或协助司法机关缉捕其他犯罪分子所指“其他犯罪分子”是否包括共同犯罪中同案犯问题的答复》中就已经得到确认。此种情形虽然不成立立功，但按照刑法总则关于自首和坦白的规定，交待同案犯的基本情况和共同犯罪事实，在司法实践中仍然可以作为酌情从轻处罚的因素。基于毒品犯罪高度隐秘性、组织性的特点和有效打击毒品犯罪的需要，最高人民法院1994年印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》，将检举、揭发其他毒品犯罪分子（含同案犯）罪行得到证实的情形认定为有立功表现。同理，在单位犯罪的情形下，检举揭发单位工作人员参与实施单位犯罪的，也不应当认定为立功；当场指认、辨认同案犯的行为，实质上是供述同案犯基本信息的一种具体表现形式，仍然在犯罪分子如实供述的法定义务范围内，不应当认定为立功。值得注意的是，最高人民法院2008年《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》和2010年《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》均将“按照司法机关安排，当场指认、辨认同案犯”认定为协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，可以成立立功。前者还认为，被告人提供不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索属于协助司法机关抓获同案犯，应当认定为立功；后者则只承认提供非同案犯的司法机关尚未掌握的联络方式和藏匿地址才能成立立功。　

（二）按照司法机关的安排用微信、电话、书信等任何信息传递方式将同案犯约到指定地点，或者带领侦查人员抓获同案犯的行为，已经超出犯罪分子如实供述同案犯的基本情况和共同犯罪事实的范围，应当属于协助抓捕同案犯，可以成立立功。　

（三）检举揭发同案犯的实行过限行为是否构成立功，需要具体分析。从理论上来说，同案犯的实行过限行为已经超出了共同犯罪基本行为的容纳范围，也并非检举揭发实行过限行为的犯罪人所实施，应当属于‘他人的犯罪行为”。因此，有观点认为，揭发同案犯的实行过限行为，均可以构成立功。还有观点以实行过限行为与基本行为是否具有因果关系为标准，将实行过限行为分为量的过剩和质的过剩，揭发具有因果关系的量的过剩行为不成立立功，揭发不具有因果关系的质的过剩行为则构成立功。[5]

上述观点值得商榷，笔者认为：1．在基本行为和实行过限行为具有合乎逻辑的因果联系，实行过限行为仅仅是基本行为的自然延伸和发展时，揭发同案犯的实行过限行为不能认定为立功。例如，共同盗窃时部分行为人为抗拒抓捕当场使用暴力或用暴力相威胁而构成抢劫罪，共同伤害时部分行为人突发实施杀人行为，后续的抢劫行为和杀人行为，是先前的盗窃行为和故意伤害行为的合乎逻辑的延伸和发展，并没有完全超出共同犯罪所能容纳的范围，因此，检举揭发后续的抢劫行为和杀人行为就不能构成立功。

2．在基本行为和实行过限行为不具有合乎逻辑的因果联系，实行过限行为完全超出共同犯罪所能容纳的范围，并且检举揭发实行过限行为的犯罪人不在现场时，揭发同案犯的实行过限行为可以认定为立功。例如，共同盗窃时仅实施基本行为的犯罪人在外望风，其他犯罪人临时起意实施了强奸或伤害、杀人行为，检举揭发强奸或伤害、杀人行为就可以构成立功。但是，实施共同伤害的部分犯罪人额外实施了抢劫行为，如果实施基本行为的犯罪人无法有效地阻止实行过限行为并且身在现场时，就当然地负有如实供述基本犯罪和实行过限犯罪的义务，检举揭发实行过限的抢劫行为也不存在构成立功的可能。　

三、对合犯中检举揭发对合方情形的立功认定　

对合犯是“在犯罪构成上预先设定了复数行为者的双向行为的犯罪，即由反对之方向，而合致实施之犯罪”。[6]中国刑法中的对合犯大致有3类：第1类对合犯采取共同犯罪的立法形式，对合双方均构成犯罪且成立同一罪名，典型的有重婚罪、串通投标罪和非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、非法买卖危险物质罪、买卖国家机关公文、证件、印章罪、买卖身份证件罪、非法买卖警用装备罪、非法买卖制毒物品罪、非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪、买卖武装部队公文、证件、印章罪、非法买卖武装部队制式服装罪、买卖武装部队专用标志罪等非法买卖型犯罪。第2类对合犯采取非共同犯罪的立法形式，对合双方均构成犯罪但成立不同罪名，典型的有非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪，出售假币罪和购买假币罪，出售伪造的增值税专用发票罪与购买伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪和非法购买增值税专用发票罪，拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪，行贿罪和受贿罪，单位受贿罪与单位行贿罪等。第3类对合犯也采取非共同犯罪的立法形式，对合双方仅有一方构成犯罪，另一方的行为不构成犯罪但通常也不具有合法性，典型的如非法出售发票罪和对应的购买发票行为，贩卖淫秽物品牟利罪和对应的购买淫秽物品行为等。　

那么，对合犯中的犯罪人检举揭发另一方并经查证属实的情形能否认定为立功？有观点认为，行为人自动交代向公务人员行贿并检举其收受自己贿赂的犯罪事实，如果检察机关据此查获受贿犯罪的，应当认定为“自首并有立功”；[7]还有观点认为，受贿人在如实供述受贿行为时，必然会对行贿人的行贿行为进行“检举揭发”，因此，从受贿人的角度看，其行为属于自首；从行贿人的角度看，其行为又属于立功，形成竞合。[8]　

一般情形下，基于对合犯的特殊行为构造，司法实践中往往将对合犯并案审理。笔者认为，第1类和第2类对合犯中一方检举揭发的内容不可避免地与自身的犯罪行为紧密相关，一方的犯罪行为同时也是另一方犯罪行为的一部分，是配合司法机关交待犯罪事实所必然涉及的。此时的“检举揭发行为”不仅是司法机关查明犯罪事实和案件情况的需要，更是刑事诉讼法规定的犯罪分子如实供述的一种强制性义务，因此不宜认定为立功，这也是刑法公正价值的内在要求。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》5条规定，共同犯罪案件中的犯罪分子只有揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪并经查证属实才能认定为立功，就是这个道理。而且，即使从功利的角度考虑，在司法机关未发现对合犯中任何一方的犯罪行为时，其中一方的检举揭发行为根据刑法规定可以认定为自首，同样能起到分化瓦解犯罪的作用；在司法机关抓获对合犯中的任何一方时，必然会基于犯罪人的如实供述而顺理成章地破获整个案件，也无须以认定立功作为换取信息或线索的筹码。还有学者从“不得对一个犯罪事实进行两次评价”的角度出发，认为行贿人如实供述自己的犯罪事实，如果涉及受贿人且受贿人因此构成受贿罪，行贿人也不构成立功，而且在行贿案件中，不查明受贿人，行贿罪就无法成立。[9]因此，第1类和第2类对合犯的其中一方检举、揭发另一方并经查证属实的，如果犯罪分子是主动归案就构成自首，被动归案则构成坦白，并不构成立功。　

第3类对合犯的其中一方检举揭发另一方并查证属实的行为，是否应当认定为立功，在司法实践中争议较大。例如，2011年7月，公安机关以合同诈骗罪对吴某立案侦查时，吴某检举揭发曾在2007年从没有发票出售资格的陈某处购买了发票，公安机关随后查证属实并以非法出售发票罪对陈某提起公诉，[10]吴某的检举揭发行为构成立功吗？有观点认为，在刑事立法没有将对合犯中的一方行为规定为犯罪时，表明该行为并不具备刑事可罚性，因此，该行为人的检举揭发另一方的犯罪行为并经查证属实的，应当认定为立功。笔者认为，刑事立法的打击重点是贩卖、出售行为，这种情况要具体问题具体分析。1．如果购买方在行为当时有合理根据相信贩卖、出售方具有特定资格或资质，其后才知道贩卖、出售行为是犯罪行为，购买方的检举揭发应当认定为立功。2．如果购买方明知贩卖、出售方不具备特定资格或资质，其贩卖、出售行为构成违法或犯罪，而仍然购买的，无论购买以后是否用于合法用途，基于任何人不能从违法行为中获利的正义原则，购买方的检举揭发不应当认定为立功。3．如果购买方引诱已经有犯意的贩卖、出售方对自己实施贩卖、出售行为的，属于机会型的引诱他人违法犯罪；引诱没有犯意的贩卖、出售方向自己实施贩卖、出售行为的，属于犯意型的引诱他人违法犯罪，均不能认定为立功，因为这些行为即便是从功利的角度来看，也是诱发和增加了犯罪，而不是减少犯罪。4．如果购买者教唆贩卖、出售方对自己实施贩卖、出售行为因而构成犯罪的，购买方与贩卖、出售方构成共同犯罪，其检举揭发行为在如实供述的义务范围内，不构成立功。　

四、连累犯中互相检举揭发情形的立功认定　　

连累犯，是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而仍然以各种形式予以帮助的、依法应受处罚的行为。[11]中国刑法中规定的连累犯有第191条的洗钱罪，第310条的窝藏、包庇罪，第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，第349条的包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，第379条的战时窝藏逃离部队军人罪，第417条的帮助犯罪分子逃避处罚罪等。　　

一般来说，检举揭发的对象，除同案犯外，并不影响立功的认定，但是，在连累犯的情形下，结论的得出似乎并没有想像中的那么简单。为研究方便，我们将实施先前犯罪的行为人称为基本犯罪人，将事后给予帮助的行为人称为连累犯罪人，那么，在基本犯罪人检举揭发连累犯罪人，以及连累犯罪人检举揭发基本犯罪人，且查证属实的情形下，是否存在立功成立的空间，在刑法理论界仍然聚讼纷纭。例如，有观点认为，连累犯往往与犯罪分子自身的犯罪相互独立，揭发连累犯应当认定为立功，不仅有利于鼓励犯罪分子积极勇敢地揭发连累犯，而且也是犯罪分子改过从新的机会，可以取得较好的社会效果。[12]　

笔者认为，连累犯情形下的立功认定应当具体而论。在基本犯罪人检举揭发连累犯罪人且查证属实的情形下，不应当认定基本犯罪人成立立功，理由是：

1．基本犯罪人在基本犯罪行为实施完毕后，出于人性的自保本能，必然会想方设法地逃避刑法的追责，因此，后续的寻求对自己的窝藏、包庇行为和对赃款、财物的掩饰、隐瞒行为，都只是基本犯罪行为的自然延续，并不构成单独的犯罪行为，在刑法理论上称之为不可罚的事后行为。基于刑法上的禁止重复评价规则，我们在对基本犯罪行为进行定罪处罚后，不得另行对后续寻求帮助的行为再次定罪处罚，但是，这并不意味着刑法对后续行为持赞成或放任态度，也不意味着在对基本犯罪人的侦查、起诉和审判过程中不应当考虑其后续行为。事实上，刑法仍然明确地反对基本犯罪人实施的后续行为，相应的侦查、起诉和审判过程也应当充分考虑后续行为的存在，否则就无法查清整个案情。这就意味着，基本犯罪人对后续行为以及与其密切相关的连累犯罪情况的如实供述，仍然属于刑事法律强加于所有犯罪人的一种内在的强制性义务，对连累犯罪人的检举揭发，不能认定为立功。当然，这并不影响基本犯罪人在因他罪被捕且供述其实施的基本犯罪和连累犯罪时，构成对基本犯罪的自首；也不影响其因基本犯罪被捕且主动如实供述连累犯罪时，构成刑法上的坦白。

2．基本犯罪人在实质上对连累犯的成立具有直接的原因力。在连累犯罪人之前已有犯罪意图时，基本犯罪人的寻求窝藏、包庇帮助和掩饰、隐瞒帮助的行为，属于机会型的引诱他人违法犯罪；在连累犯罪人之前没有犯罪意图时，基本犯罪人的寻求帮助行为则属于犯意型的引诱他人违法犯罪。在这个意义上，我们可以说，基本犯罪人是连累犯罪的制造者，如果对基本犯罪人检举揭发连累犯罪的行为认定为立功，显然违背了刑法的正义价值。司法解释规定，通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获得的立功信息不能认定为立功，那么，通过引诱和制造犯罪的手段获得的信息显然更不应当认定为立功。

3．从法律逻辑来推理，基本犯罪人逃避刑事追责的时间越长，引诱和制造的连累犯罪就会越多，如果将基本犯罪人检举揭发连累犯罪的行为认定为立功，那么相应地，基本犯罪人成立立功的机会也就越多，从而形成基本犯罪人作恶越多获利也就越多的局面，这显然是荒谬的，背逆了刑法的公正价值。　

在连累犯罪人检举揭发基本犯罪人且查证属实的情形下，是否认定为立功，应当在严格遵守相应刑法条文的前提下，具体问题具体分析。

1．在刑法条文对连累犯罪人明知的对象和内容都进行详细的规定时，连累犯罪人检举揭发基本犯罪人且查证属实的，不应当构成立功。例如，洗钱罪要求连累犯罪人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，包庇毒品犯罪分子罪要求连累犯罪人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，此时，连累犯罪人如实供述相应的基本犯罪是一种强制性法律义务。连累犯罪人在因连累犯罪被捕且主动如实供述基本犯罪时，构成坦白；在因他罪被捕且供述连累犯罪时，构成对连累犯罪的自首。

2．在刑法条文对连累犯罪人明知的对象和内容只有笼统的规定时，连累犯罪人检举揭发基本犯罪人且查证属实的，应当构成立功。例如，窝藏、包庇罪只笼统地要求连累犯罪人明知是犯罪的人，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪只要求明知是犯罪所得及其产生的收益，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪只要求明知是毒品或者犯罪所得的财物，战时窝藏逃离部队军人罪只要求明知是逃离部队的军人，帮助犯罪分子逃避处罚罪只要求明知是犯罪分子，此时，连累犯罪人并没有如实供述基本犯罪的义务，检举揭发基本犯罪属于检举揭发他人的犯罪行为，应当认定为立功。连累犯罪人在因他罪被捕且供述连累犯罪时，构成对连累犯罪的自首；一并供述连累犯罪和基本犯罪时，既构成对连累犯罪的自首，也同时构成对基本犯罪的立功。　

值得注意的情形是，连累犯罪人和基本犯罪人具有的近亲属尤其是父子、母子、夫妻和兄弟姐妹关系，并不影响上述论断。但是，犯罪人违背基本的伦理道德观念去检举揭发通过窝藏包庇和掩饰隐瞒行为来帮助自己的近亲属，充分地表达出最基本的伦理道德对其行为约束的极度弱化，彰显其更加脆弱的人格和更强的人身危险性，从而更容易在不久的将来实施其他违法犯罪行为。因此，对这种情形下立功的认定以及相应的刑罚裁量，应当在法律规定的范围内酌定从严。

【注释】

[1]司法实践中存在着大量的立功线索来源明显可疑，但又没有确凿证据证实的情形，有数据统计，有的地方有近10％的移送审查起诉案件的犯罪嫌疑人在钾期间有立功表现，还有的地方在押的职务犯罪嫌疑人的立功比例甚至高达40-50％。参见余知越：“看守所在押人员不正当立功问题研究”，载《人民检察》2006年第5期。此外，职务犯罪案件中出现了立功认定泛滥的问题，据浙江省金华市人民检察院的统计数据，就一审案件情况而言，该市2005年至2007年共办理自侦案件380余起，共认定115起立功，比例达30.2％，而普通刑事案件的立功比例仅为4％左右；就上诉案件情况而言，共有15人因新的立功情节被改判，其中12人是自侦案件，占80％；就公安侦查案件情况而言，职务侵占、挪用资金等经济案件的认定立功比例明显偏高。参见李克勤、卢金有：“立功制度的现实困境与完善”，载《国家检察官学院学报》2009年第1期。

[2]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第37页。

[3]有学者认为，被害人常常不希望司法机关主动干预，事实上司法强行干预有时可能会使他们在享受法律保护的同时付出很大的代价。参见齐文远：“‘亲告罪’的立法价值初探”，载《法学研究》1997年第1期。

[4]同案犯有狭义和广义之分，前者仅指构成共同犯罪的犯罪人，后者还包括基于诉讼便利等因素而并案处理的非共同犯罪人。目前，关于立功的相关司法解释均在狭义的层面上使用“同案犯”，本文亦如此。

[5]参见高峰志：《自首与立功制度及司法适用》，中国人民公安大学出版社2012年版，第195页。

[6]陈朴生：《刑法总论》，中正书局1995年版，第159页。

[7]参见顾肖荣、吕继贵：《量刑的原理与操作》，上海社会科学出版社1991年版，第11页。

[8]参见陈伟：“自首与立功竞合时该如何认定问题研究”，载《法商研究》2016年第1期。

[9]参见王世洲：《现代刑法学（总论）》，北京大学出版社2011年版，第306页。

[10]张军、黄尔梅主编，最高人民法院刑事审判第一庭编：《最高人民法院自首、立功司法解释：案例指导与理解适用》，法律出版社2012年版，第228页。

[11]参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第464页。

[12]参见赵志华：“立功制度的法律适用”，载《国家检察官学院学报》2003年第4期。

阅读量：726 PC版链接 移动版链接