刑事案件审查逮捕指引之破坏社会主义市场经济秩序犯罪篇（24）

二、破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件

注：下列审查逮捕指引典型案例来源：《刑事案件审查逮捕指引配套典型案例》 (最高人民检察院侦查监督厅编）

刑事案件审查逮捕指引之破坏社会主义市场经济秩序犯罪篇（24）

10.2张某甲信用卡诈骗案

目次

一、简要案情

二、证据情况

三、审查思路

（一）是否有证据证明张某甲实施了信用卡诈骗行为

（二）是否有证据证明张某甲具有非法占有目的

（三）对其他罪名进行关联性审查,认定犯罪嫌疑人张某甲的行为系信用卡诈骗罪

（四）是否有证据证明犯罪嫌疑人张某甲具有社会危险性

四、案件处理情况

一、简要案情

2014年1月26日23时许,被害人刘某在北京市海淀区大漠情夜总会订包间消费,将卡号为4391×X××7011的招商银行信用卡交与犯罪嫌疑人张某甲结账,并告知其密码。结账后,张某甲将信用卡返还刘某,并与刘某共同回到张某甲住处。24时许,张某甲送刘某乘坐出租车离开。1月27日,刘某发现信用卡丢失,让张某甲寻找。1月27日12时许,张某甲在北京市海淀区腾跃益达商贸中心购买8部 iphone5s手机,留1部退7部,刷刘某信用卡消费37200元,退现金27000余元。刘某收到信用卡消费短信,询问张某甲是否知情,张某甲否认,后刘某报案。2014年3月10日,公安机关将张某甲抓获。2014年4月3日,公安机关以涉嫌信用卡诈骗罪提请批准逮捕张某甲。

二、证据情况

本案报捕时,有以下证据:

1. 被害人刘某的第一次陈述证实,2014年1月26日22时许刘某到大漠情夜总会订包间,23时许花销房费650元。刘某将信用卡交给“妈咪”并告知其密码。几分钟后,“妈咪”返回称没记住,刘某当着“妈咪”和服务生的面说密码。结账后,“妈咪”将信用卡还给刘某,刘某回家。1月27日9时许,刘某发现信用卡丢失,询问“妈咪”。“妈咪”称确有服务生捡到一张信用卡。12时许,刘某收到信用卡消费短信,单笔消费37200元。刘某电话询问招商银行,银行称信用卡在北京腾跃益达商贸中心购买电子产品。后妈咪”回电话,称找不到服务生,于是刘某报警。刘某称“妈咪不可能捡到信用卡,二人是一起离开夜总会的。之前就刘某知道信用卡密码,1月26日晚上结账时告诉了“妈咪”,第二次“妈咪问密码时,有一个服务生在门口,肯定听到了。“妈咪”叫“张瑶(化名)。结账后,“妈咪”给刘某卡,其应该是放到沙发上,然后开始收拾包,收拾完就走了。信用卡肯定忘在沙发上。

被害人刘某的第二次陈述证实,2014年1月26日23时许刘某和“张瑶”一起离开大漠情夜总会,“张瑶”邀请刘某去“张瑶”家。刘某把包放在桌子上去洗澡,后“张瑶”送刘某离开。刘某怀疑“张瑶”偷他的东西,称“张瑶”就是在其洗澡时把信用卡拿走,因为她知道密码。当天最后一次用信用卡是在夜总会,所以认为卡忘在夜总会了。后想起从“张瑶”那打出租车离开时,“张瑶问其是否带钱,其才意识到“张瑶”翻过他的手包,因为手包里确实没现金。

2. 民警常某的证言证实,2014年1月,被害人刘某报案称在大漠情歌厅喝完酒后信用卡丢失被人盗刷,怀疑是歌厅“妈咪”盗走信用卡。2014年3月10日,民警将犯罪嫌疑人张某甲抓获。

3. 北京腾跃益达商贸中心销售人员肖某的证言证实,2014年1月27日9时许一女子到店里以4650元1部的价格购买 iphone5s手机8部。肖某称现在库中只有一部,其余7部需从外边调货。等待2小时后,女子执意退货,称可付折损费。货到前,肖某用POS机刷卡37200元。经协商,7部机器每部折损费800元,共5600元最终退还27000元现金。该女子拿1部机器和钱离开。对方卡号4391××××7011,招商银行信用卡,商户存根联签的是“李硕”销售确认单签的是“张瑶”。

4.大漠情夜总会工作人员周某的证言证实,夜总会原有一外号叫“小飞”的服务生,2014年1月辞职。

5.犯罪嫌疑人张某甲的姐姐证言证实,2014年2月7日犯罪嫌疑人张某甲回原籍,2月10日回北京。其母亲从未收到犯罪嫌疑人张某甲给的2万元,故无法退还。因身体原因母亲来不了,特意让其说明此事。

6.QQ聊天记录证实,民警周某与“张瑶”(犯罪嫌疑人张某甲)约在西翠路瑞城大酒店见面,张某甲电话为1501145XXXX。

7.兴业银行商户存根、商户汇总行交易屏蔽卡号对账表、银行卡消费明细证实,2014年1月27日12时许被害人刘某卡号为4391X1XX7011的招商银行卡在北京腾跃益达商贸中心刷卡消费37200元,持卡人签名为“李硕”。

8.销售确认单证实,2014年1月27日“张瑶”购买8部 iphone5s手机,刷卡消费37200元,退现金27000元。

9.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、随案移交清单、照片证实,民警起获犯罪嫌疑人张某甲购买的金色 iphone5s手机,现已随案移交。

10.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、随案移交清单证实,民警在证人肖某处起获北京腾跃益达商贸有限公司扣除的人民币5600元,现已随案移交。

11.从业人员名簿、身份证复印件证实,“小飞”确曾在大漠情夜总会工作。

12.办案说明证实,“小飞”现在重庆,其称没有信用卡的事。

13.工作说明证实,民警于2014年3月18日、19日去海淀区中关村E世界北京腾跃益达商贸中心销售人员肖某处调取37200元的刷卡单原件,肖某称原件已交公司保存,故无法提供。

14.工作说明证实,犯罪嫌疑人张某甲称已将其冒用被害人刘某的卡号为4391××××7011的招商银行信用卡丢弃,丢弃地址记不清,故民警无法查找。

15.辨认笔录证实,被害人刘某辨认出犯罪嫌疑人张某甲即为其陈述的冒用其信用卡的女子。

16.辨认笔录证实,证人肖某辨认出犯罪嫌疑人张某甲即为其指认的冒用他人信用卡的女子。

17.犯罪嫌疑人张某甲的供述证实,其是瑞城大酒店大漠情夜总会的“妈咪”,对被害人刘某称“张瑶”。2014年1月,刘某订房。到店后,二人喝酒聊天。结账时,刘某给其一张银行卡,并告知密码。其在前台结账650元,后归还银行卡,二人一起离开去张某甲家。聊天至24时许,张某甲将刘某送至楼下出租车后回家。第二天中午,刘某称结账的卡丢失,让张某甲找找。张某甲询问收拾房同的“小飞”,“小飞”称银行卡在他那。张某甲取回卡。后刘某询问是否找到,张某甲否认,并去中关村一手机店购买7部 iphone5s手机留1部,其余6部返现金。刷刘某的银行卡3万余元,返还26000余元,消费凭单上签名“李硕”。后刘某问是否知道丢失银行卡被刷张某甲称不知道,将银行卡随手扔到路边垃圾桶。张某甲称在海淀区中关村一大楼地下一层门面中购买 iphone5s土豪金手机,价格人民币5288元,张某甲日常使用。返还的26000余元在其春节回老家时,将2万现金给母亲,剩余6000余元张某甲已花完。是中信或招商银行的卡,卡是银灰色的,当时想签刘某,签错了,签成“李硕”。

18.到案经过证实,2014年1月27日被害人刘某报案,2014年3月10日犯罪嫌疑人张某甲被抓获。

19.户籍证明材料证实犯罪嫌疑人张某甲的身份情况。

20.健康检查笔录证实,犯罪嫌疑人张某甲未患有任何影响羁押的严重疾病,不存在其他不适宜羁押的情况。

三、审查思路

根据《刑法》第196条信用卡诈骗罪的规定,按照《刑事案件审查速捕指引》,本案办理思路如下:

（一）是否有证据证明张某甲实施了信用卡诈骗行为

根据被害人刘某的陈述,其名下的招商银行信用卡在非其自主操作,且没有得到其授权同意由他人操作的情况下,被透支消费37200元。在案有刘某的银行卡消费明细予以佐证涉案数额。虽然现有证据中,并无银行柜台或自动取款机的监控录像能够直接证明犯罪嫌疑人张某甲实施信用卡诈骗行为,但根据北京腾跃益达商贸中心销售人员肖某提供的证言,2014年1月27日9时许一女子到店刷招商银行信用卡37200元购买8部 iphone手机,商户存根联签“李硕”,销售确认单签“张瑶”,并且肖某辨认出该女子即为本案犯罪嫌疑人张某甲。肖某的证言亦有兴业银行商户存根、商户汇总行交易屏蔽卡号对账表、销售确认单等相关书证予以佐证。此外,犯罪嫌疑人张某甲亦承认其使用被害人刘某的银行卡,到中关村一手机店刷卡3万余元购买 iphone手机,并称当时想签刘某,结果错签成“李硕”。以上证据相互印证,足以证明犯罪嫌疑人张某甲冒用被害人刘某的信用卡,实施了信用卡诈骗行为。

（二）是否有证据证明张某甲具有非法占有目的

构成信用卡诈骗罪以主观上具有非法占有目的为必要条件。判断犯罪嫌疑人张某甲是否具有非法占有目的,应当综合考虑其犯罪行为、犯罪后的表现来作客观到主观的全面判断。

首先,看张某甲的犯罪行为。张某甲在持有他人信用卡及密码,并且明知卡主在寻找的情况下,没有主动归还卡主,而是进行透支消费,刷卡3万余元购买 iphone手机。后因手机缺货,退款27000元,由张某甲占为己有。其次,看张某甲犯罪后的表现。张某甲供称,其将刷卡后退还的2万现金交给自己的母亲,将剩余的钱款用于自己的花销,而张某甲母亲对此予以否认,不管2万元现金的具体去向如何,张某甲在案发后不仅没有积极退还钱款的行为及意思表示,而且在使用完刘某的信用卡后即将信用卡丢弃至垃圾桶,造成信用卡遗失。综合犯罪嫌疑人张某甲冒用他人信用卡进行透支消费的行为,以及其后对证据的毁灭行为、对赃款的挥霍行为,足以证实其具有非法占有的主观故意。

（三）对其他罪名进行关联性审查,认定犯罪嫌疑人张某甲的行为系信用卡诈骗罪

我国《刑法》第196条第1款、第2款对信用卡诈骗罪予以了明确规定,拾得或骗取信用卡而使用的,属于冒用他人信用卡,定信用卡诈骗罪,而该条第3款则拟制规定,盗窃信用卡并使用的依照盗窃罪的规定定罪处罚。由此可见,行为人获取信用卡的不同手段将直接决定其行为性质。

本案中,被害人刘某控告犯罪嫌疑人张某甲偷走其信用卡后进行透支消费。对此,犯罪嫌疑人张某甲辩称其是从“小飞”处取得刘某信用卡,而“小飞”予以否认,与张某甲的辩解形成一对一矛盾,在无其他证据予以证实的情况下,根据存疑有利于犯罪嫌疑人的原则,暂认定涉案信用卡系张某甲拾得,而非其盗窃取得。故现有证据不足以认定犯罪嫌疑人张某甲涉嫌盜窃罪,应认定为涉嫌信用卡诈骗罪。(四)是否有证据证明犯罪嫌疑人张某甲具有社会危险性

《刑事案件审查逮捕指引》明确,判断社会危险性,除考虑般性的共性条件,如犯罪嫌疑人身份信息、有无固定住处和收入到案后的认罪态度等情况外,应从本罪的特殊性出发,结合以下情形认定是否具有社会危险性:(1)法定的社会危险性情形,如有逃匿等行为的;(2)犯罪起因,对于具有非法占有的目的,但因工作、生活等原因而实施犯罪的,社会危险性相对较小;(3)犯罪情节,一般情况下,系初犯、偶犯,且犯罪数额不大,没有前科劣迹等情况的,不具有社会危险性;(4)退赔情况,在案发后能够全部或大部分退赔的,一定程度上反映出社会危险性相对较小。

本案中,犯罪嫌疑人张某甲在北京虽然有固定工作及相对稳定的住所,但考虑其拾得信用卡,并且明知失主在寻找的情况下,仍然谎称没有找到,后进行透支消费,刷卡3万余元购买 iphone机,在拿到27000元手机退款后,用于个人挥霍,并且还有丢弃弃涉案信用卡的毁灭证据行为。此外,犯罪嫌疑人张某甲到案后未全部如实供述赃款去向。且截至审查逮捕期间,张某甲仍未退赔被害人。综合考虑以上因素,犯罪嫌疑人张某甲社会危险性较大,有逮捕必要。

四、案件处理情况

沿某2014年4月10日,北京市海淀区人民检察院以涉嫌信用卡诈骗罪对张某甲批准逮捕。2014年7月2日,北京市海淀区人民法院以犯信用卡诈骗罪判处张某甲有期徒刑三年,罚金人民币3万元。张某甲未上诉,检察机关未提出抗诉,判决发生法律效力。

(北京市海淀区人民检察院侦查监督部沈文君编写,林静审核;最高人民检察院侦查监督厅张晓津、北京市人民检察院第二分院审查逮捕部周慧修改;中国政法大学王平教授审定)

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