对法官审查与认证鉴定意见规则的探讨

对法官审查与认证鉴定意见规则的探讨

杨海云 李景民

“鉴定意见”是人民法院认定案件事实的重要依据。鉴定意见作为法定证据，必须具有科学性兼具公信力，其不是当然的定案依据，科学审查鉴定意见并做出得当认证是法官的责任。

一、鉴定意见审查判断的必要性

鉴定人被喻为“科学的法官”，其所做的鉴定意见被誉为“证据之王”。当然这种说法仅是比喻。鉴定人的判断并不是法官的判断，鉴定意见也仅是证据形式的一种，不能作为最终事实结论成为法院判决的直接依据。“经合法程序形成的鉴定意见与其他形式的证据一样具有同等的法律效力，都必须经过查证属实才能作为定案的根据，并不具有优先采信或必须采信的证据地位”，“司法鉴定只具有科学性，没有所谓权威性，二者不可划等号”。

鉴定意见的认证是指法官在诉讼过程中通过分析判断，依据法律规定和知识经验，对鉴定意见是否具有证据能力、有无证明力以及证明力的大小进行审核和确定的裁判活动。对鉴定意见审查判断的必要性同样要遵循一般性证据的审查判断规律。由于鉴定意见相对于其它的证据来说，更具有客观性，所以更易让人相信它的证明力。因为在司法实践中，鉴定意见是依靠科学的手段从科学的角度得出的结论性的意见，而且鉴定人是由专家或者具有丰富的实践经验的人作出的，这些种种的表面现象都让我们容易产生一种错觉，鉴定意见是可靠的不会出错的。其实不然，鉴定意见的作出是一个过程，这个过程要经历很多的环节，就一般情形而言,鉴定过程要经过收集检材、检测实验、观察对比、解释论证、评判推定环节。其中所收集的原始检材和测试数据,体现了鉴定过程的客观性。检测用的先进设备、仪器、解释论证所依据的科学原理,评判推定所依据的规范性标准，体现了鉴定过程的科学性。而检材的收集、固定、送取、检测方案的设计、设备的操作、观察对比等过程，无疑掺进了鉴定人的主观活动。解释论证和评判推定，则是鉴定人对检测样品、被检事项和规范标准之间的同异特征的分析说明,进而依据科学原理和规范标准进行判断,完全是鉴定人的主观活动。这种活动因受各种因素的影响，不可避免地带有选择性、倾向性。所以鉴定意见不是一个纯粹的客观过程。鉴定意见的法律地位仅仅是专家意见。尽管鉴定意见具有较高的可靠性，但不能认为其是不可推翻的“铁证”。鉴定人可能因为种种原因不符合条件，鉴定过程也可能因种种因素出现差错，甚至可能出现鉴定人故意不公正鉴定。如果因为司法鉴定而导致冤假错案,对当事人而言,不是鉴定错了,而是判决错了。对审判人员来说,他也不能以“鉴定错误”为由推卸责任,因为最终裁判权不是在鉴定人手里而是在法官手里。

二、审查与采信鉴定意见的基本规则

传统观念认为法官审查判断证据以实事求是为原则，以客观真实为标准。这种规定根源于法官职权极大化的超职权主义的诉讼模式，其指导思想是采取实事求是的审核认定证据的原则，这样会导致法官判断的任意性，助长法官的自由臆断。实践中，审判人员往往依靠直觉和经验对证据进行审查判断，加剧了职权主义色彩和心证的隐秘性，客观上容易造就滋生司法腐败的土壤和条件。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第64条确立了明确的法官审查判断证据的原则：“审判人员应当依照法定程序，全面客观的审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑标准和日常生活，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由与结果。”规定强调了审判人员审查判断证据应当遵循法定程序，依据法律规定；也强调审判人员应当遵循法官职业道德，对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。它吸收了现代自由心证的合理因素，体现了心证公开的原则，符合法官审查判断证据的一般规律。

按照审查内容分类，鉴定意见审查包括形式审查和实质审查。鉴定意见的形式审查也可称为鉴定意见证据能力的审查，指对鉴定意见符合法律要求的形式要件的评断，确认其是否具有证据资格。鉴定意见的实质审查也可称为鉴定意见证据效力的审查，是指对鉴定意见符合客观真实性和科学性的评断，是否具有充分证明案件事实的证明价值，确认其是否足以作为认定案件事实的根据。审查判断鉴定意见可以以一下几点为入路：

首先是对鉴定人的审查。鉴定意见的正确性与鉴定人是否具有解决该问题的科学知识和技能，与鉴定人是否同案件存在利害关系等有着直接的联系。鉴定人是指要对鉴定的事物有专业的知识，受司法机关指派或聘任，对所交付的事物进行检验研究并作出具有证据意义的鉴定意见的自然人。对鉴定人的审查，应该是鉴定意见审查的基础和必不可少的组成部分。如果鉴定意见的制作主体鉴定人的审查都没有通过，那后续的审查也就没有任何存在的必要了。从我国目前的情况来看具体说来，对鉴定人的审查主要包括以下两部分：对鉴定人进行资格审查；对鉴定人是否存在法律所规定的应当回避的情形进行审查。

其次是对鉴定材料的审查。鉴定人掌握的送检材料是否真实、充分，也是审查判断鉴定意见的重要方面。鉴定就是对其中的案件事实信息加以识别、分析和判断的活动，只有送检材料真实可靠，并且达到现有技术条件能够允许的一定数量和质量，才有可能做出正确的鉴定。否则，无论鉴定人的水平再高鉴定的方法再科学，也不可能得出正确的结论。因此，审查鉴定意见时，一个重要的内容就是要对鉴定意见所依据的材料进行审查，主要审查材料是否真实、可靠和充分。作为鉴定人，很可能会因为在鉴定过程中对检材和样本收集、保护环节上一些细微问题的忽视而导致鉴定意见不被采纳。

第三是对鉴定设备和方法的审查。在现代诉讼中，随着科学技术的飞速发展、新情况和新问题的不断出现，涉及的科学领域也会越来越广泛，许多问题必须利用先进的科学技术设备，采用新的检验方法才能得出正确的结论。所以，审查鉴定意见时，必须对鉴定意见所依据的设备和方法进行审查。审查判断鉴定意见所依据的方法是否科学，国外一般采用以下两种标准：一是普遍承认标准。即只有那些依据成熟学科的基本原理和方法得出的鉴定意见法官才予以采纳。由于科学技术的分支越来越细，新的鉴定技术和方法越来越多，普遍标准已经不能满足日益复杂的司法实践的发展。于是，实质证明标准应运而生。依据该标准，鉴定意见所依据方法的科学性审查已不被限制在普遍接受范围内，被科学界部分人接受的方法可能也会被采纳。

第四是对与案内其他证据是否有矛盾的审查。审查鉴定意见时，必须结合案内其他证据进行综合分析，仅凭鉴定意见对事实进行认定是不够的，所谓孤证不能定案的证据规则对鉴定意见同样适用。一般来讲，如果鉴定意见与其他证据相符，并且本案的鉴定意见有说服力，基本上可以确定该鉴定意见是正确的，如果鉴定意见与案件中的其他证据有矛盾，就应当对鉴定意见作进一步的审查判断。

第五是审查鉴定意见的推理是否符合逻辑,结论是否准确唯一。鉴定活动是一个逻辑性活动,如果该推理过程明显有不严密之处,该结论就可能有问题。此外,鉴定意见应当是肯定的、唯一的,如果鉴定意见模棱两可或未能作出确定的、结论性意见,不能作为认定的依据。此外,尤其要注意肯定性意见和倾向性意见两种鉴定意见的区别。实践中,大多数鉴定书都是对鉴定意见提出肯定性意见,但有时因为材料不充分或鉴定条件不够理想等原因,鉴定人只能提出倾向性意见而不能作出肯定性结论。后者并非严格意义上的鉴定意见,不能作为定案的依据,只能供办案人参考。评判鉴定意见正确与否究竟依什么样的标准,这是一个引起广泛讨论的问题。通常认为有主观和客观两种标准。前者主要是依据案情、犯罪嫌疑人或被告人的态度及几处鉴定意见是否一致作为判断依据。这一标准存在的最大问题是忽视检材与样本的条件。而客观标准则弥补了这一不足,这是近年许多学者提出的司法鉴定实践中应依据的标准。这一标准是依据检材与样本是否为特征相同来进行评判的,它包括四点:检材的特征是否反映了样本的特征;检材与样本是否与特征相同;检材与样本的差异点如何,能否作出合理的解释;鉴定意见与案件各环节、各证据是否相互吻合,是否形成证据链。

第六是审查鉴定文书制作是否规范、法律手续是否完备。鉴定意见的形式必须是书面的鉴定书,其内容和形式应具备诉讼证据的合法性、客观性、关联性三大实质要素。对于鉴定意见形式和内容的审查，主要是检查鉴定书是否符合法律的规定。一般清况下。鉴定书应当载明委托单位、委托日期、委托事项、鉴定对象、造险材料、鉴定日期、鉴定地点、资料摘要、检验方法、分析说明、鉴定意见和结尾等。其中鉴定对象和送检材料是基础，应审查其客观性、真实性。检验方法是保障，应审查其科学性和合理险。分析说明部分尤为重要，应重点审查，因为它主要说明的是通过这些客观条件和科学的方法，如何得出鉴定意见，是整个鉴定过程的高度浓缩，是鉴定书的精华所在。在审查时应着重审查推理的逻辑性、分析的合理性，因果关系是否清楚，运用标准是否得当等。

三、关于重新鉴定及其程序的规制问题

有法学家认为，“针对因鉴定意见出现的缺陷可能会产生的效果，应当规定相应的适用规则。即将有缺陷的鉴定意见分为一般缺陷和重大缺陷两种情形。凡在庭审中，法院认为己住鉴定意见存有一般缺陷的，对有一般缺陷的鉴定意见，如果可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证方法解决的，就不应准许重新鉴定。”“在诉讼上，法院不能无条件地接受当事人所提出的重新鉴定的申请，而应当由有关当事人提供证据证明存在为法律所规定的某种重太缺陷。当法院认为有关当事人所提供的证据能够证明存在显著缺陷时，才能准许其所提出的重新鉴定的申请。”不同法系国家在重新鉴定问题上有不同特点：有的立法例规定，作出重新鉴定的决定，既可以由法院依职权进行，也可以依当事人的申请而作出，如奥地利、巴西、爱沙尼亚、我国澳门地区的立法例等;而仅明确规定可由法院依职权决定重新鉴定而未明确规定是否可依当事人的申请进行重新鉴定的有德国、俄罗斯的立法例；有的立法例规定，进行重新鉴定的目的是为了查明事实真相的需要或者满足法官心证的需要，例如，德国、奥地利、爱沙尼亚、我国澳门地区的立法例等。

在司法实践中，重新鉴定与重复鉴定一直是困扰人民法院的难题，它不仅增加了当事人的诉累、诉讼成本，而且还延长了诉讼周期，浪费了司法资源。必要的再次鉴定符合法律规定的正当程序。世界各国和我国现行诉讼法及其司法解释和相关法规中，都有关于补充鉴定和重新鉴定的规定。虽然司法实践中并非每个涉及专门性问题的案件都必须经历这些鉴定程序，但它是涉及专门性问题的必要程序。必要的再次鉴定有利于维护当事人的合法权益，对于保障鉴定证据客观性具有积极作用。再鉴定的目的是弥补前一鉴定之不足或更正前一鉴定错误。前一鉴定可能由于鉴定人的鉴定能力、鉴定检材、鉴定设备等诸多方面的原因造成鉴定证据的不足或错误，再鉴定程序一方面可以通过聘请鉴定能力更强的鉴定人，利用更先进的鉴定设备，对更完备的鉴定检材进行补充或重新鉴定，使鉴定证据更客观；另一方面通过不同的鉴定人对同一鉴定事项从不同的角度进行分析、判断，无疑可以对鉴定事项有一个更全面的认识，减少了错误的可能性。

关于重新鉴定的规则。我国民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法和最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于民事诉讼证据若干问题的规定》和最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》等对重新鉴定的启动均有规定。对于民事案件，规定更加详尽：如果当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定，必须具备最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的四种情形之一。若不具备其中之一的情形，仅有重新鉴定申请，也不能进入重新鉴定程序，法官不能行使鉴定决定权。对一方当事人自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，另一方当事人提出异议，申请重新鉴定，必须同时提供充足的反驳证据，否则法官也不能仅凭对方当事人的申请，而行使鉴定决定权。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，在提出重新鉴定申请的同时要提供足够的反驳证据，还要交付鉴定费，若提出了重新鉴定申请，提供了足够的反驳证据和缴纳了鉴定费用，法官才能行使鉴定决定权，启动重新鉴定程序。若仅有申请，不同时提供足够的反驳证据或不交付鉴定费，不能启动再鉴定程序。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第二款，对重新鉴定作出了严格的限制规定：“对有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定，重新质证或补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”该条的立法原意可以理解为尽量不进行重新鉴定，减少当事人的诉累和提高审判效率，尽可能避免鉴定与鉴定之间产生矛盾，影响案件的审理。补充鉴定，是指在并不放弃原鉴定的条件下且在原鉴定的基础上对其中出现的缺乏可靠性、妥当性的个别问题予以复查、修正、充实或进一步加以论证，以便使原鉴定所得出的结论更具完备。故法官在对待重新鉴定问题上，对有缺陷的鉴定，能通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决的，不应准予重新鉴定。明确规定法院在何种情形下应当准许重新鉴定，在何种情况下应当对重新鉴定进行限制，有助于法官依法行使对申请重新鉴定的审查批准权，在相当程度上有助于合理限制法宫的滥用自由裁量权的可能。

审查、质证是启动重新鉴定条件。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定：“另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第24条规定：“对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。”根据这一规定，法院承担起审查和决定是否重新鉴定的义务。审查的过程即是质证的过程，决定重新鉴定与否，在于质证之后，这是程序正义性的要求。通过鉴定人依法出庭接受质询、质证，严格挑剔、寻找、发现鉴定意见的错误和不足，或者违反鉴定程序问题，或者鉴定文书存在瑕疵不足以认定案件事实等等，由法官借助于当事人的申请，决定重新鉴定。审查、质证过程应当是重新鉴定条件。重新鉴定的要求和目的会更加明确，选择鉴定机构的针对性会更强。另一方面，通过鉴定人出庭说明、解释、答复鉴定意见的有关内容，揭开鉴定意见技术科学的“神秘面纱”，使鉴定意见的可以被接受，则无须重新鉴定而使案件及时审结。

四、关于向司法技术部门借力审查判断鉴定意见问题

由于现代科学、技术的发展，许多学科的理论、技术应用在诉讼之中，由于法官缺乏科技知识之专业素养，其对应用在诉讼的其他学科的知识、技术的判断不可避免的会感到困难。面对这种窘境，“专家型”法官当然是最理想的，但是从社会分工的角度看，这也是最不现实的。虽然有“医学”、“理工科”等专长的人可以改行从事法律工作，但是这种情况也是可遇不可求的。在法律制度比较健全的美国，其联邦上诉法院里具有理工背景的法官也仅有6人。通过法官自身的学习和经验的积累，固然可以提高审查的能力，但是专业的所限终究是一道屏障。最终还是要通过完善程序来提高鉴定意见对案件事实认定的能力。

我国实行的是一元化法庭审判结构，事实认定和法律适用都由法官完成。因此，法官更注重的是何种证据有助于认定案情，从心理上倾向于确定证据而非排除证据。而英美法系法官的看守职责更重视排除“不良证据”、“垃圾科学”。“同行复核”是美国法官审查证据资格的重要标准，其存在的前提是有公认的“科学团体”的存在，如在讨论DNA检测结论有效性时，美国国家科学院中的国家研究委员会的报告便起到重要的作用。最高法院将“证据的技术审核”作为改革和完善诉讼程序制度的内容之一，目的是建立符合诉讼规律的审查、判断专门性问题的科学机制。

技术审核是指人民法院司法技术部门应合议庭要求，对案件中鉴定意见、工程文件等技术性问题，组织有关人员或机构进行审查，提出审核意见的活动；其功能是在专业层面提出技术性证据科学性、客观性、关联性、合法性及其可采性问题的意见建议，供法官参考，以弥补法官专业知识不足。这项工作的开展，为审判工作处置专业难题搭建了问题出口和解决渠道，一方面很好地弥补了法官专业知识不足，一方面有效解决了司法实践中法官审查判断技术性证据的盲目性问题。技术咨询、审核工作的价值是通过具备科学技术专门知识和技能的人，协助法庭对申请人的鉴定申请内容或已有的鉴定意见等专门问题进行辅助性审查，并对是否需要启动或再次启动鉴定程序以及如何正确理解和采信鉴定意见向法庭提出参考性的意见，为审判执行工作提供技术保障。实质是辅助法官对证据进行审查判断的一项专门活动。其目的是让当事人少走弯路，减少诉累，让审判人员明晰鉴定意见，保证工作效能，提高办案质量。

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