损害商业信誉、商品声誉罪裁判规则实证研究

笔者在“无讼网”上以“损害商业信誉、商品声誉罪”为关键字进行案例搜索，截至 2017 年 12 月 10 日为止，共找到 24 个案例。其中，由中级人民法院判决的案子有 8 个，基层人民法院判决的案子有 16 个;17年的 4 个，16 年的 5 个，15 年的 9 个，14 年的 3 个，12年的 1 个;浙江省 6 个，上海市 2 个，内蒙古 1 个，福建1 个，山东 3 个，河南 5 个，湖南 2 个，甘肃 4 个。通过对这些案件进行简单的案情梳理，笔者发现，只有一个案件中的罪犯①没有通过互联网传播的媒介来达到其捏造并散布虚伪事实，而是通过其他方式来达到目的。当下社会互联网技术发展迅速，社交媒体、视频网站、聊天工具爆发，由于网络侵权成本低、效果好、风险小的特点，近些年来，利用互联网媒体进行损害商业信誉、商品声誉涉嫌犯罪的行为越来越多。

我们来看一个简单的案子:杨某(在逃) 系内蒙古某地“重庆三峡火锅店”老板，被告人潘某系“重庆三峡火锅店”大堂经理。为破坏竞争对手“多喜客养生火锅城”的商业信誉，2015 年异物 11 月初的一天，杨某交给潘某一段顾客与“多喜客养生火锅城”大堂经理叶某因火锅内吃出发生争执的视频，要求其至商业对手处再拍摄一段火锅内吃出老鼠的录像，将两段影像合成散布上网。此后被告人携预先备好之死鼠和老板约好的几个人至商业对手店面消费，且录了在火锅内夹出老鼠之影像。11 月 10 日、11 日，被告将影像合成，配上文字，在 11 日于优酷网散布，并经该网转至微信朋友圈，于当晚 20 时许将其删除。经当地公安网监部门证实，到该视频散发当天晚上 21 时许为止，其累计播放三万多次。后经法院审理，认定潘某犯损害商业信誉罪②。

笔者赞同法院的判决，潘某具有完全刑事责任能力，潘某在领会了潘某破坏竞争对手商业信誉的意思后，将杨某交给自己的视频以及自己恶意拍摄的进行剪辑合成后发到网上，可以认为潘某主观故意，明知其捏造并散布虚假视频的行为会扰乱火锅市场秩序，损害竞争对手的商业信誉，可能会导致他人经营上的严重损失而仍然实施。察其客观表现，其犯罪客观要件亦立。

损害商业信誉、商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为［1］( 刑法第 221 条)其犯罪主体、主观方面与上位罪———破坏社会主义市场经济秩序罪相同，是任何已满 16 周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位。然单位依刑典第 30 条对其刑事责任范围之表述乃担负刑责。主观方面是故意，直接故意、间接故意均可，即认识或应该认识到捏造并散布虚伪事实行为违反国家对市场秩序的管理制度、害及他者商誉却仍予施行，希图亦或是肆任他者严重损失或者是别种严重情节生发。其侵犯之客体———市场秩序之管理规范、他者商誉;客观方面———捏造且散布虚事，害及他者商誉，予他者造重损或有别种严重情况之举。虚伪之事可全假，亦可部分假。此罪要行为予他者造重损亦或生别种严重情事，即结果犯，不仅行犯罪客观要件之举，亦需生法定犯罪之果才达既遂，以结果之生发与否成犯罪既遂与未遂之别。

(一) “捏造并散布”的实行行为?“捏造并散布虚伪事实”，依文义解释，此罪行为乃复数———嫌疑人须捏造加散布二者举动才可获罪，单二者之一不能言罪，此学界通言。然张明楷教授依法益保护目的说表示，此罪实行行为非复数而实为“散布虚伪事实”单一行为。有法益侵害性之举应系散布虚伪的、害及他者商誉事实之举。某个事实是否属于“捏造”，是需要对方或者第三者判断的，没有向对方或者第三者传达的事实，也难以被判断为捏造。［2］在一般情况下，假设行为人是某公司的员工，因表现不好违反公司章程被开除，满腔怒火无处发泄，用自己电脑的 word 软件写了数十篇无中生有、歪曲公司商品声誉、贬损公司领导的文章予以保存，用来看着解气。如此情境下我们难以将其入罪，因为他并没有将这些材料通过各种新老宣传媒介散布。但是，如果加入了共同犯罪有意思联络、产生犯罪分工的因素，那就有可能构成该罪;那么单一的散布虚伪事实的行为呢? 我们身边总会有些亲戚朋友在微博、微信上转发一些虚假的信息，这时候我们应该考虑的是他们主观上是否明知该事实是否虚伪。我们知道，中国网民素质良莠不齐，可能存在群体非理性、“听风就是雨”、“三人成虎”的心理，而且根据博弈信息不对称的原理，人们也很难告人以包子用来喂狗为理由，要求包子铺老板将自己事先准备的纸箱浸泡撕碎后接到包子馅中，制作了几十个纸包子。被告偷偷将店主制包子的过程录像以后，以虚假剪辑配音方法包装成新闻专题———《纸做的包子》，于电视台的生活类节目上放送。该节目播出后产生恶劣影响，北京地区的包子行业一度萧条，严重损害了包子行业的商业信誉。法院经审裁判，被告有数年新闻行业经验，于明知无制作、销售纸包子之情事，有意捏造并散虚伪新闻，针对自己的举动以及会造成害及有关行业产品声誉之结果有故意之图，情节严重，行为合于我国刑典表述的损害商品声誉罪之构成，需依照法律予以处罚⑤。笔者认为，该案的存在向我们表明，司法实践中存在对同一类市场主体或者某一类相关行业商业信誉、商品声誉的损害，在经济法和民法救济不足的情形下，刑法的介入是必要的。《最高人民法院司法观点集成》一书中对" 他人" 的特定性是这样理解的:本罪中的“他人”应具有一定的归属性和指向性［4］。首先，遭受侵害商业信誉和商品声誉是北京地区包子行业及其加工的包子;其次，曲新久教授认为，“实践中，行为人捏造并散布的虚伪事实，尽管没有指名道姓地说明是谁，但相关人员和一般人从其内容中可以推定出是指向某个特定的个人或单位的，应认定为损害了特定的人或单位的商业信誉或商品声誉。［5］”訾某制作的虚假新闻专题片在广大民众看来指向性是很明显的———北京地区包子行业及其加工的包子，依举轻以明重的当然解释，特定的人或单位的商业信誉、商品声誉受到损害刑法予以救济，那么对某一类相关行业商业信誉、商品声誉的损害刑法就更应救济。(三)“重大损失”、“其他严重情节”的解释?查 2010 年最高检、公安部《刑事案件立案追诉标准规定( 二)》第 74 条、88 条之规，系指:( 一) 予他者导致直接经济损失达至 50 万以上;( 二) 未至以上标准(接近以上标准且已至该标准 80% 以上的)，然具下列情况之一:1． 使用网络亦或是其他媒体公开害及他者商誉;2． 导致单位停业、停产 6 个月以上，或者破产。(三)其他予他者造成重大损失亦或是有其他严重情节之状。上海检察部门对“其他严重情节”之解释⑥“(1)采卑劣手段害及他者商誉;(2) 多次于公开场合损及他者商誉。”浙江省高院解释⑦下列情况系“有重大损失或其他严重情节”:“(1) 导致他者直接经济损失数至 50 万以上;(2)虽未至第(1)项规定之数，然使用网络或其他媒体公开害及他者商誉;(3) 虽未至第(1)项规定之数，然导致单位停业、停产 6 个月以上，或破产的;(4)犯罪手段卑劣，导致社会重大影响;(5)严重情节之他种情况。”福建公检法三家解释⑧，“重大损失”系指被告予他者造成直接经济损失达 50 万以上。“其他严重情节”系指行为人多次害及他者商誉;有充分信息存量判断眼前信息的真假，再考虑国民“缺少严谨、不习惯思辨、不进行彻底抽象”的文化心理，在认定单一的散布虚伪事实行为的违法性时需要谨之又慎。在“王某案”中，1999 年某月某日，浙江某啤酒公司工作人员出现腹湾、腹痛等病症，当地卫生防疫部门调查后出具报告，报告显示发病原因并非细菌感染且疫情与公司生产线和产品质量无关。当年，时任竞争对手公司负责人的被告人王某知道后，认为是在同行业销售市场打败对手的好机会，遂根据需要对报告内容进行修改编造传单，将防疫站文件上的公章和图片剪贴套用。传单提醒消费者由于上万人出现疫情，千万当心传染。之后，被告人将传单打印 600 余份以市经济信息中心的名义在市场上大量分发传播给消费者。被告人的行为给严重损害了浙江某啤酒公司的企业形象，消费者不再敢购买该公司产品，销售量严重受损，遭受经济损失离达上百方元人民币，此案经法院审理裁判被告成立该罪③。而“孟某案”，被告之妻归家与被告闲聊，说道于公交上听二女子言语，市里某某面包房面包系工业奶油做成。被告没有证实就将其听来的话直接于朋友圈发布，该虚伪消息严重害及市内某食品公司的商业信誉、产品声誉，对其造成经济损失。此前，经官方权威机关抽验，该公司商品所用奶油符合要求。该市法院经审理裁判，被告使用网络散虚假消息，害及他者商誉，构成犯罪④。前述两案均涉该罪实行举动之断———系复数还是单一之举? 笔者认为“捏造并散布虚伪事实”之举，应重在对虚伪情事之散发，刑法只有对这两种表现行为都加以规制方显公正。

(二) 遭受侵害的主体:他人?

这里的“他人”必须特定具体，是自然人和单位，或者从另一角度讲，不仅包括竞争对手，也包括其他生产者和经营者，这点学界上尚无疑义［3］。然而，这里的“他人”是否包括同一类市场主体呢? “訾某”案给我们提供了一个解释:2007 年某月，被告人訾某在担任某地方台临时工作人员期间，为显示工作业绩，化名与本市另一民无业青年冒充工地伙食采办人员多次来到北京一家包子铺，谎称订购包子，让店铺老板加工制作大量包子，在未发现有任何不当加工行为的情况下，被告人以包子用来喂狗为理由，要求包子铺老板将自己事先准备的纸箱浸泡撕碎后接到包子馅中，制作了几十个纸包子。被告偷偷将店主制包子的过程录像以后，以虚假剪辑配音方法包装成新闻专题———《纸做的包子》，于电视台的生活类节目上放送。该节目播出后产生恶劣影响，北京地区的包子行业一度萧条，严重损害了包子行业的商业信誉。法院经审裁判，被告有数年新闻行业经验，于明知无制作、销售纸包子之情事，有意捏造并散虚伪新闻，针对自己的举动以及会造成害及有关行业产品声誉之结果有故意之图，情节严重，行为合于我国刑典表述的损害商品声誉罪之构成，需依照法律予以处罚⑤。笔者认为，该案的存在向我们表明，司法实践中存在对同一类市场主体或者某一类相关行业商业信誉、商品声誉的损害，在经济法和民法救济不足的情形下，刑法的介入是必要的。《最高人民法院司法观点集成》一书中对" 他人" 的特定性是这样理解的:本罪中的“他人”应具有一定的归属性和指向性［4］。首先，遭受侵害商业信誉和商品声誉是北京地区包子行业及其加工的包子;其次，曲新久教授认为，“实践中，行为人捏造并散布的虚伪事实，尽管没有指名道姓地说明是谁，但相关人员和一般人从其内容中可以推定出是指向某个特定的个人或单位的，应认定为损害了特定的人或单位的商业信誉或商品声誉。［5］”訾某制作的虚假新闻专题片在广大民众看来指向性是很明显的———北京地区包子行业及其加工的包子，依举轻以明重的当然解释，特定的人或单位的商业信誉、商品声誉受到损害刑法予以救济，那么对某一类相关行业商业信誉、商品声誉的损害刑法就更应救济。

(三) “重大损失”、“其他严重情节”的解释?

查 2010 年最高检、公安部《刑事案件立案追诉标准规定( 二)》第 74 条、88 条之规，系指:( 一) 予他者导致直接经济损失达至 50 万以上;( 二) 未至以上标准(接近以上标准且已至该标准 80% 以上的)，然具下列情况之一:1． 使用网络亦或是其他媒体公开害及他者商誉;2． 导致单位停业、停产 6 个月以上，或者破产。(三)其他予他者造成重大损失亦或是有其他严重情节之状。上海检察部门对“其他严重情节”之解释⑥“(1)采卑劣手段害及他者商誉;(2) 多次于公开场合损及他者商誉。”浙江省高院解释⑦下列情况系“有重大损失或其他严重情节”:“(1) 导致他者直接经济损失数至 50 万以上;(2)虽未至第(1)项规定之数，然使用网络或其他媒体公开害及他者商誉;(3) 虽未至第(1)项规定之数，然导致单位停业、停产 6 个月以上，或破产的;(4)犯罪手段卑劣，导致社会重大影响;(5)严重情节之他种情况。”福建公检法三家解释⑧，“重大损失”系指被告予他者造成直接经济损失达 50 万以上。“其他严重情节”系指行为人多次害及他者商誉;或损及多人商誉;或者予他者造成直接经济损失虽未至 50 万，然导致重大社会影响，严重害及他者正常生产经营;或者损及他者商誉之手段特别恶劣之状况。

笔者认为，“重大损失”系为“导致他者直接经济损失数至 50 万以上”、“虽未至以上标准(接近以上标准且已至该标准 80% 以上)，然具下列情况之一的:1．采用网络亦或是其他媒体公开害及他者商誉;2． 导致单位停业、停产 6 个月以上，或者破产的”，“其他严重情节”的危害程度应与“重大损失”相当，比如多次损害;损害多人;手段十分卑劣;社会影响重大;被有关主管部门行政处罚后又害及他者商誉。然而在“毛某案”⑨的裁判文书上，笔者发现法院对损失的认定很有趣。案件发生在 2014 年 7 月 22 日上午，担任“柒零叁”网站“散讲温州”板块版主的被告人毛某，在家中上网时，发现“灰色又灰色”账号在微博上以“温州南唐本色节目辣么精彩，@ 温州草根新闻，你怎么看?”为标题发布了 3 张色情图片，遂将上述图片下载至电脑中。当天上午，被告使用其“柒零叁”网站之账号以“温州南塘本色酒吧，现场真人示范做爱(有图有真相)”为标题，将上述色情图发至“柒零叁”论坛“散讲温州”板块，且添写了诋毁酒吧上演色情节目之文字解说。此后被告将该贴中之图片打上马赛克重新上传至论坛。当天下午被告向当地公安投案。经检察院公诉，当地法院裁判被告捏造且使用网络散发虚假消息，害及他者商誉，情节严重符合损害商誉罪的构成。

针对判断损失，裁判的地方法院看法为:“虽检察部门向法院提供之现有证据不能直接证实酒吧是否因本案而受直接经济损失，然市场经营主体之商誉和品牌价值等无形资产亦同具价值而应得法律救济，被告利用互联网散布酒吧从事色情表演之虚伪事实必使受害人商誉遭有损失且害及品牌价值，同时亦会直接影响其经营境况。”笔者在此表示该地方法院之裁判说理与最高检、公安部《刑事案件立案追诉标准规定(二)》第 74 条关于“重大损失或有其他严重情节”不符，以抽象的无形损失作为定罪标准易遭学界诟病，既然没有证据直接证明酒吧遭受司法解释规定的入罪标准金额的重大损失，法院不妨从“有其他严重情节”来解释，即被告人毛某利用互联网及其他媒体( 社会影响重大)捏造并散布带有淫秽色情的虚假事实( 手段恶劣)。事实上，酒吧的商誉受损在民事侵权责任规范能够予以完全救济、行政法规范能够予以制裁的情况下，不宜由刑法进行干预，这也是刑法谦抑性所决定的，同时也利于形成正常、合理的舆论监督氛围。

在如今“互联网 + ”的时代背景下，不涉及商界竞争而只是从消费者、投资者、( 前) 员工、新闻单位、网络媒体的视角利用网络对生产经营者发表的批评性言论不宜首先一律认定为构成犯罪。假若存在加入市场竞争之经营主体互相诋毁之举，危害不大的，亦应先依《反不正当竞争法》规制的诋毁商誉行为以及相关之行政法律法规调整即足，只有在二者无法规制且达到刑事犯罪的标准时刑法才得以介入。在“广汇能源股份公司诉汪某案”、“河南发恩德矿业有限公司诉黄某案”、“仇某案”以及“雨润食品举报广州网易公司案”中⑩，生产经营者滥用损害商业信誉、商品声誉罪对无涉商业竞争的社会主体正常的社会舆论监督权利进行打压。据中国记者协会权益处处长称，不少涉事企业不曾向媒体、记协、宣传部门投诉，就直接请求警方力量介入［6］。司法机关事实上须对损害商誉之涉案主体作一分别，分为竞争者、非竞争者。从动机和能力上看，市场竞争者本质上是逐利的，对竞争的行业相关信息掌握较多，比非竞争主体更了解受害企业的生产经营信息，有较强的能力去捏造并散布看似可信的事实。而非竞争者之言语表现出更强之社会性及政治性，在很多案件中其并无非常明显商业诽谤之意图。“无论就主观心态还是客观后果而言，非竞争者之行为的潜在危害性都与竞争者的同类行为相去甚远。［7］”君不见“蒙牛诽谤门”之事，不只使得伊利、蒙牛两家企业受害，整个中国的乳制品行业都动荡不安，目前国内消费者对“国产奶”大失所望，购买外国奶粉基本成了一种全民潮流。何况受害企业对于商业信誉、商品声誉可能遭受的侵害有能力去公关、去澄清，具有反击和防卫的可能性、必然性和有效性。于受害企业之商誉可信程度明显大于侵害主体时更甚!

作为“口袋罪”的非法经营罪，其前身是投机倒把罪，该罪的滥用就容易产生民生问题，即政府部门对市场经济的干预与市场摊贩群体赚钱谋生的矛盾，在我国当前高喊“大众创新、万众创业”的时代口号下，该罪也可能会造成社会主义市场经济创新活力不足。与该罪类似，损害商业信誉罪、商品声誉罪也很容易成为司法机关喜欢的“口袋罪”、市场经济主体用来对付社会舆论监督严厉的反制手段，从而不利于形成正常、合理的社会舆论监督氛围，也不利于社会主义市场经济长期健康有序的发展，这也有违刑法的任务。因此，司法机关在定罪的时候要对涉案主体予以区分，着重考察其主观心态，包括目的、动机，依据主客观一致的原则予以定罪，对言论自由、舆论监督权与公共利益进行衡量，划清言论权责边界。