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评价涉信用卡犯罪应以数罪认定为先

来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-04-16

作者:曹坚  来源:检察日报

司法机关在打击涉信用卡犯罪时,从窃取信用卡信息犯罪入手,继而发现制造伪卡、使用伪卡进行诈骗等升级性质的犯罪行为,查处的信用卡“流水作业式”犯罪不在少数。在认定此类犯罪时,如果犯罪分子分别处于相对独立的行为阶段,彼此之间缺乏犯意联络,应当仅对各自实施的罪行承担刑责,分别适用相应的罪名。如果具有共同的犯意联络,呈现共同犯罪的形态,须对整个“流水作业式”的犯罪行为承担刑责。具体适用罪名时,是依次全部适用各个阶段相对应的罪名,也即数罪并罚,还是选取其中最重的罪名而适用,也即从一重罪论处,司法实践中存在较大争议。笔者认为,解决罪数纷争问题,既要精准掌握刑法分则的罪名,精确区分此罪与彼罪,还要从刑法认识论上将总则与分则密切关联,不能脱离总则的原则与精神,片面、孤立地理解分则罪名。

第一,在刑法没有特别规定从一重罪论处的情况下,对多行为触犯多个罪名的犯罪应坚持数罪并罚优于从一重罪论处的罪数认定规则。特别是当刑法为了严密法网、惩治犯罪,除了对某类罪行的结果行为或者目的行为犯罪化以外,还针对其预备行为、承接行为、中转行为等也予以相应犯罪化,从而实现从源头到结果的全犯罪化。刑法针对窃取他人信用卡信息、伪造信用卡以及信用卡诈骗这三种行为分别设置了窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪,从立法上形成了有效惩治窃取信用卡信息、利用窃取的信用卡信息伪造信用卡、使用伪造的信用卡诈骗等犯罪的完整罪名体系,对发生在不同阶段的涉信用卡犯罪行为,均有相应的罪名予以规制。

如果行为人窃取一批信用卡信息,仅使用其中部分信息伪造信用卡,继而再使用其中的部分信用卡进行诈骗,此时应当遵循罪刑法定的基本原则,既坚持全面充分评价,又要避免重复评价,前提是要对窃取信用卡信息、伪造信用卡、信用卡诈骗的犯罪行为均应当依据相应的刑法条文认定罪名;对最终使用伪造的信用卡进行诈骗的,应根据刑罚轻重选取一重罪名认定为信用卡诈骗罪或者伪造金融票证罪,同时在另行以伪造金融票证罪认定伪造其他未被使用的伪卡行为时,应将该部分被实际使用的伪卡数量予以扣除。

第二,追求罪刑关系的平衡同样需要坚持罪刑法定原则,而不能为了追求所谓刑罚平衡去规避应该适用的多个罪名。适用数罪并罚还是从一重罪论处,在刑法分则条文没有明确规定的情况下,应当以数罪并罚为优先选项,并且不会因为适用数罪导致量刑失去平衡。伪造信用卡后并使用全部伪卡的,如果伪造金融票证罪重于信用卡诈骗罪,应定伪造金融票证罪;反之,则定信用卡诈骗罪,以突出从重处罚的追诉原则。但对伪造信用卡后仅使用部分伪卡的,则应当适用伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪两罪,或者在认定同种数罪的情况下只定伪造金融票证罪一罪。

这样认定的依据在于:一是对伪造信用卡与使用伪造的信用卡这两种客观分离的独立行为皆进行刑事评价,当仅使用了伪造的部分信用卡时,评价两罪(伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪)或者同种一罪(即一个未被吸收或者牵连的伪造金融票证罪和一个经吸收或者牵连后适用的伪造金融票证罪),显然对罪行评价的完整性更高;二是数罪并罚一般要严于从一重罪论处,不能简单认为伪造信用卡并使用部分伪卡行为的社会危害性一定要小于伪造后使用全部伪卡的行为,在刷卡金额达到数额特别巨大情况时,信用卡诈骗罪的刑罚不一定轻于伪造金融票证罪,两个罪名孰重孰轻难以取舍,而适用数罪并罚则完全可以避免这种罪名选取两难的情况。

第三,数罪并罚系刑法总则明确规定的罪名及刑罚适用的规则,而从一重罪论处所依据的吸收犯或者牵连犯概念毕竟源于刑法学科处断罪名关系时提出的学术观点,本身亦存在诸多争议,而且刑法条文及相关司法解释的规定也并不一定提倡吸收犯或者牵连犯的处断规则,甚至存在不一致的地方。例如,对司法人员收受贿赂又徇私枉法的,刑法规定从一重处;而对海关人员收受贿赂又放纵走私的,相关司法解释规定数罪并罚。

认定吸收犯或者牵连犯应当在遵循罪刑法定的基本原则的前提下,对所谓吸收行为或者牵连行为进行充分评价。手段行为被目的行为吸收,必须有证据证明手段行为是为目的行为服务,如果客观上有部分行为的性质超出手段行为的范畴,且刑法另有罪名规定的,应当对该部分行为另行认定罪名。例如,行为人大量制造伪造的信用卡,既有自己使用的目的,也有销售伪卡牟利的目的。对自己已经使用的,应以吸收(牵连)关系评价该伪造和伪造后使用两种行为;对未被自己使用的,如果一概归入已经使用的行为予以吸纳评价,恐与事实情况并不相符。在以伪造金融票证罪一罪论处的情况下尚还能覆盖制造伪卡用于销售的目的,但在信用卡诈骗罪重于伪造金融票证罪而以信用卡诈骗罪一罪论处的情况下,则无法覆盖前述犯罪目的,从而出现认定的罪名疏漏评价罪行的局面。

第四,数罪并罚并非完全排斥从一重罪论处,并罚的数罪系经过吸收(牵连)后的重罪与其他没有被吸收(牵连)的外溢出的轻罪之间的并罚,而所谓重罪应当选择最能体现“流水作业式”犯罪行为特征和最终危害后果的罪名。窃取信用卡信息并利用该信息伪造信用卡,使用该伪造的信用卡进行诈骗,这三个阶段的行为属于层层递进的吸收(牵连)关系。依据重罪吸收轻罪、后行为吸收前行为的吸收犯认定规则,或者手段行为服务目的行为、方法行为服务结果行为的牵连犯认定规则,首先要选取适用重罪,伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪哪个刑罚重选取哪个罪名;如果两个罪名的刑罚同样重,则选取作为后行为或者结果行为的信用卡诈骗罪作为适用的罪名。

最后,适用数罪并罚时还可以充分考虑共同犯罪的实际范围,特别是在部分共犯的情况下,数罪并罚对犯罪金额、犯罪数量等量刑情节的认定及具体罪名的选取,显然比简单笼统地认定为一个重罪更加精准。在行为人对窃取信用卡信息、制造伪卡、信用卡诈骗三罪均具有明确或者概括性的犯罪故意时,即使其仅实施其中某一阶段的行为,同样需要对其他未参与实施的行为承担刑责。在行为人仅实施某个阶段的行为,且对其他阶段的行为缺乏主观故意时,则其只能对已经实施的行为承担刑责。

(作者单位:上海市人民检察院第一分院)


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