事后知情型受贿的司法认定

作者：孙国祥（南京大学教授、博士生导师）

来源：《中国刑事法杂志》2018年第1期

节选自《事后知情型受贿的证成和认定》

尽管事后知情型的受贿性质能够得到证成，但其毕竟有别于典型受贿，司法认定仍需要对“知道”和“退还和上交”等关键要素做具体分析。

（一）如何认定“知道”

事后知情型的前提是“知道”。“知道”，本意是指主体对认识对象的了解、知晓。语义上的“知道”，包括了认识的内容和程度。实务中，控辩双方关于嫌疑人、被告人是否“知道”的争议，除了证据上的纷争外，就是“知道”的恰当的定义和范围如何界定，在笔者看来，“知道”的理解不能离开刑事政策上的指导。

1.“知道”的内容

《贪污贿赂解释》明确规定国家工作人员“知道”的内容是，特定关系人索取或者收受了请托人财物，而这一财物是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益的对价。在实务中，应该包括两种情况：一是相关国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为以及特定关系人收受财物的行为都已经完成，国家工作人员知道特定关系人因此收受财物后没有要求退还和上交；二是特定关系人索要、收受请托人财物尚未完成，在这过程中，国家工作人员知道后不予制止，特定关系人继续索要或者收受的，并且未退或者上交的，则应构成受贿罪。这是因为，行为人明知该财物是其利用职务上的便利为请托人谋利的对价，相当于国家工作人员与特定关系人在实施犯罪中形成了共同收受财物的故意，符合受贿罪共犯的构成特征。

实务中，虽然国家工作人员事后知道特定关系人索取或者收受了财物，但并不清楚收受财物的次数和具体数额，能否作“知道”的认定？有判决认定在国家工作人员不知道具体数额的情况下，不能认定国家工作人员“明知”。如，邵某接受请托人的请托，要求与其有情人关系的国家工作人员范某为请托人投标的工程项目提供帮助，范某利用职务上的便利，为请托人的中标提供了帮助。邵某按约定收受了请托人130万元“中介费”。事后，邵某告知范某请托人给了好处费，请托人“蛮大方”的，但并没有说具体的数额。检察机关以范某和邵某共同受贿罪起诉，辩护人提出范某和邵某不构成共同受贿。法院经审理后认为，“邵某收受好处费的事实，两人事前无通谋，事后邵某也并未明确告知范某其收受请托人贿赂及具体金额的情况，因此，被告人邵某和范某的行为不符合国家工作人员与特定关系人构成受贿罪共犯的构成要件”，法院以邵某构成利用影响力受贿罪定罪处罚。[22]此判决中，裁判的逻辑是，只有国家工作人员对特定关系人收受财物具体数额等明知的情况下，才能构成受贿。但理论上一般认为，“在受贿罪中，行为人作为国家工作人员，对事物的认知能力较强，法律赋予其超出一般人员的注意义务。国家工作人员对请托人向家属送钱数额应当具有一定程度的认知，即数额大概与谋利行为形成对价，基本匹配。只要在合理的认知范围之内，应当认定为受贿罪。”[23]笔者认同这一观点。实务中，国家工作人员对特定关系人收受财物的情况知晓，但并不一定知道收受财物的具体数额，对具体数额是否知晓不应影响受贿的认定。

2.“知道”与“应当知道”

刑法中，“知道”包括了“应当知道”。应当知道，是指根据当时的情状，推定行为人是知道的。特定关系人收受请托人财物后，没有证据证明其将收受财物的情况告诉国家工作人员，但推定国家工作人员应当知道的，能否认定国家工作人员“知道”？对此，理论上有观点认为，“国家工作人员推测情妇等特定关系人获得好处的，不能构成主观上的明知。推测是不稳定的主观状态，在情妇没有告知国家工作人员收钱的情况下，推测的内容变数较大，证据也很难固定。对此种情况往往难以认定受贿。”[24]本文认为，是否“知道”通常就是一种司法判断。既然“应当知道”是指“应当”是“知道”的肯定性司法判断结果，就不应当否定这种主观上“明知”的司法认定。当然，这种推定并非空穴来风，应该具有一定的基础性事实支撑。例如，甲系某市市委书记，乙系甲的情人。乙多次接受多个装潢公司的请托，通过甲的帮助承接了甲任市委书记的相关政府工程的装潢项目，乙根据与装潢公司的约定，获得所谓“中介费”1700多万元。案发后，乙供述称曾经跟甲提到了自己收受“中介费”的情况，但甲在供述中一直称并不知道乙收受财物的情况。对此，不能简单地凭甲的否认就认为不能认定甲是“知道”的，而应根据相关事实做全面分析。甲与乙系多年的情人关系，乙是媒体记者，并不熟悉装潢公司，甲也知道乙在省城购买了数千万元的豪宅，仅凭乙的正常收入，是没有能力购买的。根据这些基础性的事实，应当认定甲是“知道”的，进而认定甲和乙构成共同受贿。

3.故意不知是否认定为“知道”

特殊关系人向国家工作人员转达请托人的请托事项，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，国家工作人员明确向特殊关系人表示，其与请托人之间的其他往来不要告诉他，他也不想知道。事后，特殊关系人收受财物后，没有证据证明国家工作人员是知道的。对此种情况应如何处理？在美国，此种情况立法上称之为“故意漠视”（consciousdisregard）或者故意不知，是指“任何理智的（reasonable）人都能够认识到结果会发生，但是行为人却故意选择不去询问他有理由相信其本人可以查明的情况。”[25]换句话说，故意不知，是指行为人对构成故意的认识因素——明知刑法中某种具体构成要件事实的存在是可以了解的，但却故意不了解，以不明知为由而规避相应的法律责任。为堵塞这一明显的法律漏洞，在美国《反海外腐败法》中，行为人支付给中间人的财物部分被用于腐败支付的情况下，行为人是否被认定为腐败犯罪，取决于行为人是否“知道”该财物用于腐败目的。但“知道”并不等于认识到该情况肯定会发生，如果行为人意识到该财物用于腐败支付有很大的可能性，也就可以确定他“知道”。[26]

笔者认为，将“故意不知”认定为“知道”具有重要的实践意义。特定关系人接受请托人的请托，要求国家工作人员为请托人谋取不正当利益，特定关系人自己收受财物的，国家工作人员知道有请托人和请托事项的存在，虽然现有证据无法证明行为人对特定关系人收受财物是知道的，但既然是特定关系人，其是否收受财物，国家工作人员不难问清楚。许多情况下是心里有数，故意不作确信。此时，只要国家工作人员认识到了特定关系人收受财物的高度可能性，就应当作“知道”认定。

（二）如何认定“未退还或者上交”

1.“未退还或者上交”的理解

“未退还或者上交”是指客观上没能退还或者上交，还是指没有要求退还或者上交？本文认为，因为财物是由特定关系人索取或者收受，通常也是在特定关系人的占有和支配之下，即使国家工作人员知道后要求退还或者上交，特定关系人也未必能够配合。所以，《贪污贿赂解释》中“国家工作人员知道后未退还或者上交”，实际上是指国家工作人员没有要求、督促特定关系人退还或者上交，并不是直接让国家工作人员履行退还或者上交的义务（当然，通过国家工作人员之手退还或者上交也是可以的），只要尽到了要求、督促退还或者上交的义务，即表明国家工作人员对特定关系人收受财物行为并没有认可，并没有与特定关系人形成受贿的故意，即使因为种种原因，特定关系人事实上没有退还或者上交，也不能认定国家工作人员构成受贿罪。

2.客观上“未退还或者上交”但不构成受贿罪的情况

以下几种情况，尽管事实上没有退还或者上交，也不能据此认定国家工作人员构成受贿。

（1）国家工作人员对特定关系人不具有支配力。对于特定关系人收受财物，国家工作人员知道后，要求退还或者上交，但特定关系人不愿意退还或者上交。对此应如何处理，有观点认为，“对行为人‘上交或者退还’行为的认定以其义务履行的程度来加以把握，并不以实际退还的结果来认定是否有受贿的故意。”[27]本文认为，这种一概而论的观点未必妥当。如果是同财共居的特定关系人（如国家工作人员的妻子），收受的财物已经成为国家工作人员与特定关系人共有财物，国家工作人员对财物具有一定的支配力，不能以特定关系人不愿意退还或者上交作为抗辩理由，没有退还或者上交的，国家工作人员应构成受贿罪。而在国家工作人员与特定关系人没有财产上的共有关系的情况下，如，国家工作人员的情人收受了财物，国家工作人员知道后要求退还或者上交，而国家工作人员的情人拒不退还或者上交的，甚至不惜以告发国家工作人员与其情人关系要挟，或者国家工作人员以断绝与其情人关系要求退还，此种情况，国家工作人员与情人本来就是刑法上拟制的利益共同体，并不是财产共有关系，由于国家工作人员对情人占有的财物不具有法律上的支配力，因此，在国家工作人员要求退还而情人不退还的情况下，反映了国家工作人员没有受贿的故意，即使最终财物未退还或者上交，也不宜构成受贿罪。

（2）国家工作人员要求特定关系人退还或者上交，特定关系人应允但事后并未退还或者上交的。国家工作人员知道特定关系人利用影响力收受了财物，要求其退还或者上交，特定关系人当时也答应退还或者上交，但事后并没有退还或者上交。对此，学界一般认为，如果特定关系人通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人大量财物后告诉该国家工作人员，国家工作人员知道后责令其退还，特定关系人谎称已退还而予以独吞，国家工作人员不构成受贿罪。[28]

不过，特定关系人允诺退还，但实际上并没有退还，国家工作人员如果知道并没有退还或者上交的，仍应成立受贿罪。如朱某，原系某区委书记。朱某因涉嫌受贿被检察机关指控。其中收受刘某500克金条（12.5万元）的事实具有一定的特殊性。朱某与刘某并不认识。朱某妻子金某和刘某在业务交往中相识后，刘某得知金某的丈夫朱某系区委书记，便让金某通过朱某向相关人员打招呼，以帮助自己承接土石方工程。后朱某应金某的要求为刘某承接土石方工程向相关人员打招呼，金某收受刘某所送的500克金条。金某将金条带回家后告知朱某，朱某因担心刘某不可靠，遂让金某退还该金条，但金某并未退还，此后朱某发现金某没有退还该金条，未再继续要求金某退还。案件处理过程中，朱某明知妻子收受金条的行为能否成立受贿，有两种不同意见：一种意见认为，收受金条系妻子金某个人行为，朱某得知后要求退还，表明行为人没有受贿的故意。朱某不构成受贿罪。另一种意见认为，朱某虽然有要求退还的意思表示，但其在发现妻子并未退还后，未继续坚持要求妻子退还，表明其主观上仍然具有受贿的故意，应当认定为受贿罪。法院审理后，认定了朱某该笔受贿性质。相关分析认为，朱某得知妻子收受金条后，的确有要求妻子退还的意思表示，但不能简单地根据这种言语表达来否定朱某主观上具有受贿的故意。朱某在发现妻子金某并未按其要求退还金条后，为再坚持让妻子退还，亦未将金条上交，说明朱某经一番权衡考虑之后，还是心存侥幸，对收受请托人财物持默许、认可和接受的态度。[29]

（3）收受的财物已经被特定关系人转移或者挥霍客观上无法退还。实务中，国家工作人员知道特定关系人收受财物后，要求退还或者上交，但收受的财物已经被特定关系人转移或者挥霍，客观上无法退还，国家工作人员是否因此构成受贿罪？对此，《贪污贿赂解释》的相关起草者认为，“知道后未退还或者上交强调的是主观故意的判断，因赃款赃物被特定关系人挥霍等，知道时确实已经不具备退还或者上交的客观条件的，则应当有所区别慎重适用。”[30]司法机关这种必要谨慎是值得肯定的。毕竟需要退还或者上交的仅仅是已经收受的具有贿赂性质的财物，在违法所得被特定关系人所控制的情况下，国家工作人员并不需要用自己的合法财产来为特定关系人的受贿行为退还或者上交。不过，如果国家工作人员与特定关系人同财共居的，收受的是钱款，家庭财产与特定关系人的财产无法直接分开，在家庭能够退还或者上交的情况下，国家工作人员应要求用家庭的财产退还或者上交。

综上，在事后知情型受贿中，无论是“知道”还是“退还和上交”要素，实质都是对受贿罪中犯罪故意有无的判断，其判断的根本标准是行为与故意同在的主客观相统一原则，对于无法通过该原则筛选的“知道”和“未退还或者上交”的行为，应当排除事后知情型受贿的成立。

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