非法集资案“捕”与“不捕”审查哪些？

注：下列审查逮捕指引典型案例来源：《刑事案件审查逮捕指引配套典型案例》（最高人民检察院侦查监督厅编）

张某某非法吸收公众存款案

（“南京刑事”公号提供）

一、简要案情

二、证据情况

三、审查思路

（一）口口相传是否属于“向社会公开相传”的途径

（二）如何认定是否构成单位犯罪

（三）犯罪嫌疑人有无非法占有的目的

（四）犯罪嫌疑人的行为是否具有社会危险性

四、案件处理情况

一、简要案情

2009年3月至2011年12月，犯罪嫌疑人张某某以某公司对外投资为由，通过熟人介绍借款并承诺给予高额利息的方式，向吉某、金某等十余人借款，共计人民币2700万元。犯罪嫌疑人汤某（另案处理）明知犯罪嫌疑人张某某采用上述方式吸收存款，仍帮助其对外吸收资金，共计人民币700万元。2013年11月25日，公安机关以涉嫌非法吸收公众存款罪提请批捕张某某。

二、证据情况

本案报捕时，有以下主要证据：

1、公安机关出具的《抓获经过》和《发立案破案经过》证实，多名存款人向公安机关报案称犯罪嫌疑人张某某、汤某等人向其非法吸收公众存款。经查，张某某、汤某有重大作案嫌疑。

2、《银行资金明细》《个人业务凭证》《借款借据》《还款承诺书》《欠款计划》等书证证实，2009年3月至2011年12月，犯罪嫌疑人张某某、汤某从各被害人处大量借款、欠款的情况。（南京刑事注：司法实践中，非法吸收公众存款的投资人不属于被害人，应为集资参与人）

3、证人高某（另案处理）的证言证实，犯罪嫌疑人张某某本人或通过犯罪嫌疑人汤某等人，向他人许以高额利益借款，并将借的款项交给高某，让高某借给他人放高利贷谋利，张某某从中赚取利差。

4、金某、吉某等14名存款人的陈述证实，犯罪嫌疑人张某某以某公司需要对外投资为由，通过犯罪嫌疑人汤某或他人介绍借款并承诺给予月息2分至4分高额利息的方式，向吉某、金某等10余人借款，共计2700万余元。犯罪嫌疑人汤某明知犯罪嫌疑人张某某采用上述方式吸收存款，仍帮助其对外吸收资金，共计700余万元。

5、犯罪嫌疑人张某某的供述证实，其对外需以高额利息，通过犯罪嫌疑人汤某或他人向吉某等人借款，并将借来的钱款转借给高某，从中赚取差额利息，赚取的差额利息用于买车、买房等消费。

6、犯罪嫌疑人汤某的供述证实，汤某明知犯罪嫌疑人张某某及高某向许多人借款，来者不拒，并给予高额利息的情况下，仍帮助犯罪嫌疑人张某某向他人借款，并帮助张某某向被害人支付利息。

三、审查思路

根据刑法第176条非法吸收公众存款罪的规定，按照刑事案件审查逮捕指引，本案办理思路如下：

（一）口口相传是否属于“向社会公开宣传”的途径

在本案中，关键问题是口口相传是否属于“向社会公开宣传”的途径。这种通过口口相传的方式发布、传播集资信息是否属于公开宣传，能否将口口相传的法律后果规则人行为人，应根据主客观相统一的原则，结合行为人对此是否知情、态度如何、是否设法阻止等主客观因素具体认定。

只要行为人明知集资信息已经在社会层面传播，对此事先不加以限制、事中不作控制，在蔓延到社会后听之任之、不设法加以阻止的，应当认定为向不特定对象集资。在这种情况下，无论吸纳什么人的资金都符合行为人的主观意愿，超出了正常的明间借贷关系。

这也符合2014年3月25日最高人民检察院、最高人民法院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收自己的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

在本案中，综合《抓获经过》和《发立案破案经过》、书证、证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人供述等证据，犯罪嫌疑人张某某等人在未经有关部门批准的情况，以某公司对外投资为由，承诺以月息2分至4分的高额回报，明知各被害人通过口口相传的方式向其他人宣传非法集资情况采取默认、放任的态度，致使10余名被害人借款金额高达2700万元；犯罪嫌疑人汤某明知犯罪嫌疑人张某某采用上述方式吸收存款，仍帮助其对外吸收资金，共计人民币700元万元。

因此，本案中的口口相传的方式也是属于刑事案件审查逮捕指引中描述的“向社会公开宣传”吸收公众存款的途径。

（二）如何认定是否构成单位犯罪

刑事案件审查逮捕指引明确，非法吸收公众存款罪，需要有证据证明非法吸收公众存款的行为是犯罪嫌疑人实施。

在本案中，犯罪嫌疑人张某某、汤某的银行资金明细、各存款人的银行资金明细及《个人业务凭证》《借款协议》《承诺书》等书证证实犯罪嫌疑人张某某、汤某与各存款人借款资金往来、资金去向，证人高某证言、存款人的证言、犯罪嫌疑人的供述等证据，均指向犯罪嫌疑人张某某、汤某以某公司对外投资为由通过口口相传的方式以高额利息为诱饵，向10余名不特定对象非法吸收公众存款。

本案的关键问题在于是否构成单位犯罪。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和《关于审理单位犯罪案件应用法律有关问题的解释》对单位犯罪的认定做了规定。

同时，刑事审查逮捕指引也明确指出，要重点审查代为是否真实存在，是否系为了实施犯罪而设立，单位设立后是否已实施非法吸收公众存款为主要业务，所吸收资金是否进入单位所有、控制的账户，是单位一直还是个人意志，从而准确区分单位犯罪和自然人犯罪。

具体到本案，承办人办理过程中主要针对两个关键点进行把握：

第一，是否以单位名义吸收公众存款？本案中，犯罪嫌疑人张某某、汤某虽然是以某公司对外投资为由借款，但实际上，这只是犯罪嫌疑人为了方便借款的理由，该借款并没有体现某公司的意志，借款也不是以单位名义进行。

第二，所吸收的资金是否为单位所用？在本案中，由于犯罪嫌疑人张某某、汤某均将借款转借给高某，借款实际上用于个人赚取利息差所用，并未用于单位，且在高某犯非法吸收公众存款罪的案件中，该案被认定为个人犯罪。

综合分析之后可以看出，本案仅属于自然人犯罪，而不是单位犯罪。

（三）犯罪嫌疑人有无非法占有的目的

刑事案件审查逮捕指引明确，非法吸收公众存款罪的责任形式为故意，并且应当根据犯罪嫌疑人的供述和辩解，并结合证明其参与实施的具体行为的其他证据进行综合判断。

根据本案书证、存款人等证人证言、犯罪嫌疑人的供述等证据，首先可以证明，犯罪嫌疑人张某某、汤某明知高某及某公司将借款用于对外放贷，在高额利息的引诱下，用过口口相传的方式向不特定对象借款，具有非法吸收公众存款的故意。

其次可以证明，从犯罪嫌疑人张某某、汤某明知某公司已经无法归还原有借款的情况下仍向他人寻找借款等可以推定其有非法占有目的的情况，故本案的借款行为尚不存在集资诈骗的故意，只是存在非法吸收公众存款的故意。（南京刑事注：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施非法吸收资金行为的，应以集资诈骗罪定罪处罚。)

（四）犯罪嫌疑人的行为是否具有社会危险性

刑事案件审查逮捕指引明确，非法吸收公众存款罪法定最高刑为十年以下有期徒刑，除了可能判处徒刑以上刑罚、曾经故意犯罪或身份不明的以外，均按照刑事诉讼法第79条规定的五种情形，进行社会危险性审查。

在审查过程中除应当考虑社会危险性评价的共性因素外，还要考虑打击范围、偿还能力、追赃挽损。在本案中，犯罪嫌疑人张某某非法吸收公众存款数额2700余万元，数额巨大，且大部分欠款未归还，人民群众反映热烈，社会影响较大；犯罪嫌疑人张某某在本案中参与程度深，系主犯，在审查逮捕过程中，尚有高某非法吸收公众存款案等案件需要继续侦查，根据最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第7条的规定，对张某某不予逮捕可能存在毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的风险等社会危险性。因此，综合全案证据，犯罪嫌疑人张某某具有社会危险性，应当对其批准逮捕。

四、案件处理情况

2013年11月29日，检察机关以涉嫌非法吸收公众存款罪对张某某批准逮捕。2014年12月1日，杭州市西湖区人民法院以非法吸收公众存款罪判处张某某有期徒刑六年六个月并处罚金30万元。2015年5月28日，杭州市中级人民法院二审维持原判，判决发生法律效力。

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