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重复性供述排除规则之规范解读

来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-02-24

从《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条切入

✪作者:董坤,最高人民检察院检察理论研究所副研究员

✪来源:本文发表于《华东政法大学学报》2018年第1期,内容有删减改动

内容提要:重复性供述不包括重复性辩解,与刑讯逼取的首次供述在内容上相同或包容,在表现形式上包括讯问笔录、自书供词以及录音录像等材料。考虑到我国的司法实际,在对各种排除规则权衡利弊后,《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条对重复性供述作出了原则上排除,但在更换讯问人员,转换讯问情境,充分履行告知义务的情况下不排除的“原则加例外”排除模式。实践中,要对例外情形严格把关,明确转换人员的身份,全面、准确地告知诉讼权利和法律后果。此外,鉴于重复性供述在实践中的复杂样态,对于重复性供述的诱因是否仅限于刑讯逼供一种形式;对刑讯之后多次讯问获取的不同供述,以及重复性的证人证言、被害人陈述等言词证据是否也须设定排除规则仍需进一步研究。

2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》实施以来,在统一“排非”规则,更新办案理念,规范执法行为,确保司法公正等方面都取得了积极成效。随着2012年刑事诉讼法的第二次修订,非法证据排除规则正式“入法”,对于完善我国证据制度、落实尊重和保障人权、防止发生冤假错案意义重大。伴随着《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以及修订后的刑事诉讼法在实践中的全面运行和深入推进,一些涉及非法证据排除规则的问题也相继暴露,如对非法证据的范围和认定标准,法庭审理时对取证合法性的调查程序;公诉机关对取证合法性的证明方式,以及法庭审理后对证据合法性争议的裁判方式等还存在一定的分歧和争议,有待立法或司法解释层面上的进一步明确和规范。其中,一个较为突出的问题就是对重复性供述是否排除,排除的范围和标准等尚无明文规定,理论上也存有较大争议,亟待新的司法解释作出规范。2017年6月27日“两高三部”新出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(后简称《严格排除非法证据规定》)第5条对此作出了回应, “采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除,但下列情形除外:(一)侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的;(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”
由于《严格排除非法证据规定》出台之前,对于重复性供述问题的研究更多的是一种域外经验的分享和理论层面的推演.如今,随着新规定的出台,重复性供述排除规则已经从纸面上的法转变为行动中的法。故本文将从中国的司法实践出发,结合我国特有的司法场域和现实情况,围绕《严格排除非法证据规定》第5条的内容展开理论上的分析解读,以求对实践操作提供参考。

一、何谓重复性供述

重复性供述也称为“重复性自白”“反复自白”。按照《严格排除非法证据规定》的界定,“重复性供述是指采用刑讯逼供方式使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述。”概念的界定是准确划定重复性供述排除范围的前提,因而,对于重复性供述需要从以下几个方面把握:
(一)重复性供述不包括重复性辩解
按照刑事诉讼法第48条规定,口供作为法定的证据形式之一,既包括犯罪嫌疑人、被告人的供述也包括犯罪嫌疑人、被告人的辩解。因此,在排除犯罪嫌疑人、被告人重复性供述时,务必要甄别讯问笔录或其他形式的口供材料中一些犯罪嫌疑人、被告人辩解的内容,避免排除规则下的“误伤”。至于重复性辩解的不排除原因也较易理解,辩解是犯罪嫌疑人、被告人针对指控的反驳,对自己无罪、罪轻的申辩。不难想象,在刑讯强压之下若某人仍坚称无罪,其陈述的自愿性被压制的可能性不大,清白无罪的几率较高,辩解自然也不应被排除。这一认识已经在刑事诉讼法第54条中表露无疑,根据该规定,只有采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述才应排除,辩解无需排除。既然刑讯直接获取的辩解都无需排除,之后的重复性辩解则更不应成为排除的对象。当然,需要注意的是,实践中有些口供中的供述和辩解存在一定的“转化现象”。如侦查讯问人员刑讯张三,张三说“案发时,我并未在甲地杀人,而是在乙地盗窃。”这一陈述如果是针对故意杀人的指控就是辩解,但若针对盗窃犯罪的指控则演变为供述。究竟如何判断,必须结合指控的犯罪事实、涉嫌罪名、犯罪形态(预备、未遂、中止、既遂)、共同犯罪中的主从地位以及责任归属等法律性评价逐一判断。
(二)重复性供述与第一次刑讯逼取的供述在内容上相同或包容
不少研究者在对重复性供述的概念进行界定时都不约而同认为重复性供述与刑讯直接逼取的供述在内容上须相同或重合。《严格排除非法证据规定》对此予以认可。但需要注意的是,重复性供述并非是与之前刑讯所直接逼取的供述在内容上完全雷同,而是指主要事实或关键情节一致相当,并无矛盾。毕竟,人不可能两次踏入同一条河流。遵照正常的讯问规律,在整个司法诉讼中一般会产生多份供述,但多数情况下,有的重复性供述是对第一次刑讯逼取供述的核实固定;有的是在第一次刑讯逼取供述基础上的修订完善;还有的是对第一次刑讯逼取供述的细化补充。司法实践中,内容完全雷同的重复性供述几无可能出现,只要重复性供述与第一次刑讯逼取的供述在犯罪构成要素和重要量刑情节上没有实质性差异或矛盾,两者内容相当,或者重复性供述的内容包容着对第一次刑讯逼取供述的内容,都可被视为重复性供述(如下图一)。

(三)重复性供述的表现形式并不仅限于讯问笔录
由于案卷笔录中心主义的影响,我国庭审并未彻底贯彻直接言词原则,庭前的供述笔录并未排除于法庭之外,还常常成为法庭认定案件的重要依据。基于此,重复性供述最为常见的表现形式就是笔录类材料,具体包括两种,一种是公安司法机关的办案人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人时依法制作的讯问笔录;另一种是犯罪嫌疑人、被告人自行书写的书面供词。除此以外,对于被告人当庭供述以及讯问阶段为固定言词证据的同步录音录像也可成为重复性供述的表现形式。

二、重复性供述排除规则的模式选择

(一)学理探讨上的四重排除模式
有关重复性供述排除规则的模式选择,理论界曾有过多种设计,归结下来可以分为四种:
其一,“不排除说”。该观点主要出自实务部门,主张对于刑讯逼供行为只能一次性评价,不得重复评价。具言之,刑讯逼供的行为一旦认定,哪次刑讯逼取的供述就排除哪次,即“一次一排”。至于后续的第二次乃至多次供述,“为避免放纵犯罪,对于严重犯罪原则上应当承认重复口供的证明能力,但应对重复口供的取得进行严格的制度规范,以消除刑讯逼供可能存在的影响。”
其二,“绝对排除说”。该观点认为只要第一次有罪供述是刑讯或者其他非法手段获得,在排除此证据后,之后的重复供述就应“一排到底”。“我国现行的司法体制和刑事诉讼机制,产生了一种‘绑定’效应,先前的非法讯问行为一经实施,其与后续自白之间的因果关系,就很难被切断,因而,也就不存在不予排除的例外。”
其三,“裁量排除说”。该观点认为“不排除说”和“绝对排除说”这两种“全有全无式”的排除模式太过绝对。重复性供述排除的关键在于刑讯逼供行为对后续供述的波及效力和影响效果,如果认定刑讯逼供行为对被讯问人的身体、精神产生了持续性压迫、恐惧,以致这种影响已经波及延伸至后续的讯问之中,被讯问人受到了心理强制,无法再自由陈述,重复性供述即应排除。但是,如果压迫和恐惧已经在下一次或后续的审讯中被有效“阻断”或“稀释”,那么当时做出的有罪供述便可以作为证据使用。“在判断是否符合稀释原则时,应综合判断第一个自白与第二个自白相距的时间、介入因素、警察违法行为的情节等,以决定第二个自白的证据能力。”“裁量排除说”承认刑讯逼供行为与重复性供述之间的因果关系,但认为因果关系有被阻断或稀释虚化的可能,因此裁判者要通过对多重因素的综合判断自由裁量重复性供述是否排除。
其四,“原则加例外说”。该观点认为对于重复性供述原则上应予以排除,禁止作为证据使用。同时,禁止因刑讯事实存在而重新取供的行为,并否定此类重新取供的证据效力。不过,“对排除重复性供述原则可以设置若干例外,如被告人在公开的庭审中,在有律师辩护,同时已经获知其如实陈述和进行辩解权利的情况下,仍然承认过去所作自白,这种承认,应当认为具有证据效力;又或是根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证,且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证,重复自白可以作为定案依据。”
(二)立足国情和司法实际的模式抉择
《严格排除非法证据规定》对于重复性供述最终确定了“严格加例外”的排除模式,即原则上排除重复性供述,但应有例外的考量。之所以如此设计,是在考虑我国现实情况的基础上,比较几种排除模式,权衡利弊后的最优选择。
首先,“不排除说”仅仅排除刑讯直接获取的供述,对于重复性供述的不排除将难以彻底遏制刑讯逼供。侦查人员完全可以采取“丢卒保车”的方法:先主动舍弃刑讯逼取的直接供述,然后凭借刑讯的余威震慑获取重复性供述,以此提交法庭作为指控被告人有罪的证据。在此过程中,虽然刑讯逼供行为的直接收益被“没收”,但间接性收益却没有被斩断,同时还产生了与直接收益相同的效果——架空非法证据排除规则,使程序性制裁机制难以发力。
其次,“绝对排除说”因为一次刑讯就排除后续的所有供述有打击面过宽之嫌。毕竟,犯罪嫌疑人、被告人之后的多次供述很多是在不同情形下做出的。有的可能是在受到了侦查讯问人员的政策教育、亲情感化下,真心悔悟,主动供述的;有的是基于争取宽大处理的利益驱动,自愿交代的;还有的是在其他证据面前,不得不坦白的。这些情况中,刑讯是否还产生着持续的影响是值得怀疑的,一概排除重复性供述并不利于打击犯罪。而且,根据当前认罪认罚从宽制度改革的精神,对犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中如实供述自己罪行,对指控的犯罪事实没有异议,愿意接受处罚的,可以获得诉讼程序从简和实体量刑从宽的处理,如果对重复性供述采“绝对排除说”,显然会打消犯罪嫌疑人、被告人主动供述的积极性。另外,“绝对排除说”还可能产生某种“危险的激励”,即侦讯人员可能基于“破罐破摔”的思维逻辑,为了避免刑讯后所有供述被“一排到底”的命运,会尽其所能地掩盖刑讯,由此导致今后刑讯逼供更难被发现和纠正。例如,“秦朝赵高诬陷李斯谋反,对李斯严刑拷打,逼迫他认罪。赵高指使门客十余次诈称是皇帝派来的御史、谒者、侍中前去复审,李斯大呼冤枉,却遭到不断的毒打,后来秦二世派人来验狱的时候,李斯再也不敢申诉。”
再次,“裁量排除说”的折中处理虽然克服了上述两类学说的弊端,但理论照耀到实践中仍会映衬出问题的影子——如何才能准确判断刑讯的波及效力已影响到供述的自愿性?虽然有研究者曾列出了诸如“刑讯的严重程度、讯问人员是否更换、间隔时间的长短、程序阶段是否转换”作为影响强度的参照指标或考查要素。但众所周知,就自愿性本身而言,由于主观内心的飘忽不定,可以纳入考量的要素远不止于此,内容可谓相当庞杂,例如被讯问人的心智发育、情感特征、身体状况、年龄大小、受教育水平、再次讯问人员的态度和方式,是否有辩护律师介入等等都可以被考虑纳入到评判范围。就连美国联邦最高法院哈伦(Harlan)大法官在米兰达案件的裁判中也不得不承认,“以自愿性为被告供述可采性标准也许没有任何意义,因为所谓的‘整体情形’(Totality of the Circumstances)的判断总是处于一种变动不居的状态中。”由此,一个现实的实践问题摆在司法解释制定者面前:在刑讯的波及或延伸效力是否已经中断,被讯问人的供述是否自愿的判断上,若完全由法官权衡个案情境,自由裁量是否契合中国的司法现状?可能的实践隐忧是:
其一,权力的下放,是否会不当扩张裁决者的自由裁量权,导致重复性供述排除的艰难。不容否认,我国当下的司法实践中,公检法受“重配合、轻制约”的长期影响,三机关的同质化倾向较强。在维稳和打击犯罪的目标下,侦查中心主义的影响积重难返,非法证据“不愿排”“不敢排”的现象在不同地区多有出现。在直接的刑讯逼供排除率都不高的情况下,将权力下放,希冀裁判者通过自由裁量,严格准确地排除更为复杂的重复性供述似乎更为艰难,最终反倒可能出现重复性供述基本不排除的尴尬境地。
其二,目前中国的裁决者恐怕还难以胜任如此复杂的裁量性排除工作。非法证据排除规则真正系统的以规范性文件的形式出现在我国只有7年,实践中的适用一直处于摸索阶段,相关的规则规定仍较为原则,加之实践中非法证据排除的典型案例不多,司法机关未能积累足够多的实践经验。此时,若将裁量权全部委由裁决者去个案判断、适时排除,恐怕知易行难。美国联邦最高法院布莱克(Black)大法官就曾指出,“如果每次你在考虑被告的供述是否具有可采性时都必须根据个案的具体情形,那么,这世界上恐怕没有一个法庭能够知道其所面对的被告的供述是否可采,直到案件提交到我们面前的时候,可能我们会发现,(确定被告供述的自愿性) 已经超出了我们的能力范围。”证据排除规则在美国已施行百年尚且如此,我国应对相同的问题也将会是任重而道远。
综合考虑了上述三种排除规则的利弊优劣,一个更具操作性,也更符合中国实际情况的“原则加例外”排除模式被推出。该模式的核心要义是,原则上只要认定重复性供述受到刑讯逼供行为的影响就应当直接排除,这也符合了当下我国对刑讯逼供重点防范,强力遏制的决心。当然,如果能判断出刑讯对重复性供述的影响已被“切断”或“稀释”,重复性供述仍有保全的可能,这其实是借鉴了“裁量排除说”的合理内核。但如何判断,《严格排除非法证据规定》并未赋予裁判者自行裁量的权力,而是将裁判者针对个案情势的机动判断转化为对“规定动作”是否遵守的审查。这便是《严格排除非法证据规定》第5条第1项和第2项的例外规定,“侦查期间,侦查机关更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果;或者在审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,”犯罪嫌疑人、被告人如能再次供述,则重复性供述不予排除。此种处理的技巧恰好暗合了美国对待供述是否排除的理论及判断标准。美国应对该问题的路径策略其实经历过三个阶段:“一、真实性。只要自白与真实相符,即得为证据。在此理论下,刑求逼供为法律所许可。即令之后刑求为法所禁,但刑求下之自白,只要与事实相符,未必应排除。二、任意性,即令自白与真实相符,但如不是被告自由意志之产物,即不得为证据。三、预防性。为确保自白之真实性及任意性,法律设计许多前置的预防措施,以求周密保护被告之自由意志。只要违反预防性措施,虽然执法人员未必违反被告之自由意志,但仍将自白排除,以防止非真实或非任意性的自白成为审判中的证据。”比较而言,我国为了消除刑讯逼供行为的影响,确保《严格排除非法证据规定》第5条中所言明的保障“被告人自愿供述”,也规定了在不同期间,侦查人员、检察人员以及审判人员再次讯问犯罪嫌疑人、被告人时所应遵守的程序规范,只要切实全面地履行了这些法定义务,证据的裁决者和把关者就会认定重复性供述的证据能力,反之则会将其排除。
总体而言,相对于语义模糊的自愿性标准,探查重复性供述是否被刑讯的波及效力所影响较难把握,而是否遵守获得重复性供述的讯问规程的审查标准则是一个“更好的、更易于把握和处理供述问题的标准。”既然如此,无论是侦查人员、检察人员、审判人员还是辩护律师需要认真研究的都应是重复性供述例外规定的相关内容。

三、对于两项“例外情形”的解读

有关重复性供述排除规则例外情形的设置,根本目的还是要保障重复性供述的自愿性,方式则是设定预防程序,消除刑讯逼供的影响。
(一)更换讯问人员及转换讯问情境的理论解析
侦查阶段,封闭密室内的刑讯行为不仅会使犯罪嫌疑人在肉体或精神上产生剧烈疼痛或痛苦,也会使其对刑讯人员产生内心恐惧。在相同地点和环境下的讯问还会使被讯问人产生心理压力,出现供述障碍。为了使犯罪嫌疑人、被告人在刑讯后能够自愿供述,吐露真情,更换讯问人员和转换诉讼阶段成为消除刑讯影响,保障供述自愿性的有效方式之一。《严格排除非法证据规定》第5条对此予以明确规定:对于侦查阶段发生的刑讯逼供,侦查期间,侦查机关更换侦查人员;或者在审查逮捕、审查起诉和审判期间,转换讯问情境后,改由检察人员、审判人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时,若履行了相应的告知义务,则重复性供述获得自愿性保障,不被排除。
通过对《严格排除非法证据规定》第5条第1项和第2项的比较发现,该条第1项仅仅是侦查阶段内的侦查人员的更换;第2项则包括了同时转换讯问人员和讯问情境,即由侦查人员转换为检察人员或审判人员,讯问也由侦查阶期间换为审查逮捕环节、审查起诉或审判阶段。对于第2项的规定,不少研究者都曾撰文表示赞同。有学者就指出,“被告人的供述如被证明系刑讯逼供所得,法官对被告此前的有罪供述应全部予以排除,但在排除此前形成的有罪供述后,法官可以依法重新对被告进行讯问,若被告仍作出有罪供述,该有罪供述可作为定案根据。”“因为公开的庭审具有基本的程序保障,即控辩审组合形成的庭审结构、对辩护权的确认与保障、质证与辩论程序,以及公开审判等。……在庭审这种特殊空间中为波及效中断设置一种例外,可谓相对合理。”
另外,基于我国宪法中对检察机关的特有规定,检察环节检察人员对犯罪嫌疑人的重新讯问亦能产生与审判阶段相同的效果——阻断刑讯的波及效力和负面影响。我国宪法第131条规定,“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第135条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”细究下来,我国宪法第131条的规定在英美法系国家法律中并无规定。依照三权分立的传统学说,英美法系国家中检察机关是行政机关的下设机构,受行政权领导,本身就不是司法机关,没有独立性。而我国宪法第135条对检警分离的规定在大陆法系国家宪法中也未列明,因为在它们那里奉行的是检警一体化的侦查模式,检察官是侦查主体,领导指挥警察办案,由于检警一体侦查办案的“捆绑模式”,诉讼一开始,检察官的控诉职能即已凸显。而在我国,由公安主导的侦查活动,检察机关并未参与期间的侦辩对抗,属于局外的第三方。当进入审查逮捕环节,我国的检察官与他国的羁押法官一样均是行使司法审批权,所处的地位是超然中立的,并未受到其他机关的干涉和影响,加之客观性义务的制约,检察官总体上并未彰显出强烈的控诉倾向。作为中国特有的司法环境,审查逮捕的第三方,检察官是能够客观中立且独立自主地纠正侦查机关的刑讯逼供行为,积极排除刑讯供述,并履行权利告知义务,消除刑讯的不良影响,为犯罪嫌疑人的再次供述提供自愿性保障。实践中也有这方面的典型例证,在王玉雷故意杀人案中,检察机关在审查逮捕阶段讯问王玉雷,就发现了其可能遭受刑讯逼供的情形,经过积极安抚,在履行了相关权利告知义务后,王玉雷重新作出的无罪供述被采纳,一起错案就此得到纠正。同样的法理推演也适用于检察机关的审查起诉阶段,虽然此时检察人员的公诉职能似乎会阻碍其对有罪供述的排除动力,降低重复性供述自愿性的担保力度。但实际上,国家法律监督机关的宪法定位决定了检察机关必须要对侦查活动进行强有力的制约才会产生监督效果。随着非法证据排除规则在立法中的确立,实践中检察机关公诉部门绩效考核的一个重要指标就是排除非法证据的数量和效果。一些一线办案部门的同志对此曾坦言,“既然在日常办案中发现了涉及考核中的这块‘肥肉’,为什么我们不吃呢?”综上,在审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的,该类重复性供述作为排除规则的例外符合中国的司法实际,也能够激励一线的办案人员发现和纠正刑讯逼供,规范讯问活动。
当然,对于《严格排除非法证据规定》第5条第1项的例外规定,无论是理论界还是实务部门都有一定分歧和争论。争论焦点即为,同是在侦查阶段,仅仅更换了侦查人员,履行了权利告知义务,能否扭转犯罪嫌疑人对侦讯人员“都是一伙的”刻板印象,有效阻隔或消除刑讯余威的负面影响。如果这种例外的设定不当,不仅不能遏制刑讯,还会导致非自愿的重复性供述进入法庭,影响法官的正确裁判。经过多方考虑,《严格排除非法证据规定》最终仍然设置了第一项的例外规定,即“侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的,”该重复性供述可不被排除。之所以最终如此规定,主要基于两方面的考虑:其一,我国刑事诉讼法第54条第2款赋予了侦查机关、检察机关和审判机关的办案人员在诉讼中都有排除非法证据的职责。在侦查阶段,犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供主动向侦查机关提出,“侦查机关更换侦查人员重新进行讯问并告知诉讼权利和认罪的法律后果,是对刑讯逼供的一种预防和纠正,如果对重新讯问取得的重复性供述也予以排除,势必会影响侦查机关自我纠错,主动排除非法证据的积极性,”不利于纠正刑讯逼供和排除非法证据的尽早启动。其二,侦查阶段由不同的办案人员进行讯问的动因除了由侦查机关自行发起外,根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第379条的规定,“人民检察院公诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据材料的,应当依法排除非法证据并提出纠正意见,同时可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,必要时人民检察院也可以自行调查取证。”如果另行指派的侦查人员补充侦查中再次讯问获取的重复性供述不能作为证据使用,则检察机关要求侦查机关另行指派侦查人员重新取证也就失去意义。并且,检察机关提出纠正意见后,侦查机关再次刑讯逼供的可能性不大。有鉴于此,侦查期间(包括补充侦查期间)讯问人员的变更,一般可以认为是阻断了之前刑讯逼供的影响,应当承认侦查期间存在排除重复性供述的例外情形。
(二)告知诉讼权利和认罪的法律后果的范围
遵循刑事诉讼法的规定,无论是侦查期间,还是审查逮捕、审查起诉和审判期间,侦查人员、检察人员、审判人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时都应当告知的诉讼权利主要包括:犯罪嫌疑人、被告人在讯问中有自行辩护的权利;犯罪嫌疑人、被告人有聘请辩护律师或其他辩护人,申请法律援助的权利;犯罪嫌疑人、被告人针对侦查人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为,有申诉和提出控告的权利;犯罪嫌疑人、被告人有要求侦查讯问人员、检察讯问人员和审判讯问人员回避的权利;讯问中,犯罪嫌疑人、被告人有使用本民族语言文字的权利;犯罪嫌疑人有权拒绝回答与本案无关的问题的权利;犯罪嫌疑人、被告人有核对讯问笔录、对讯问笔录提出补充、改正或请求自行书写供述的权利。
除此以外,《严格排除非法证据规定》第16条还规定,审查逮捕、审查起诉期间讯问犯罪嫌疑人,应当告知其有申请排除非法证据权利。该项权利的告知,主要目的是赋予犯罪嫌疑人、被告人针对自己遭受的刑讯行为寻求救济的机会;同时,也能使犯罪嫌疑人、被告人摆脱刑讯阴影,自愿如实地陈述案情。在此需要进一步思考的问题是:发现了刑讯逼供行为,除了及早纠正,并在再次讯问时告知犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利和法律后果外,讯问人员是否也要告知之前刑讯直获取的供述被排除?在此,存在一种称为“飞语难收”的理论(cat out of the bag theory):“在被告第二次自白前,警察虽曾为权利告知,但前一个自白已影响被告心理上保持缄默的意愿。因为一般人都会觉得先前都已经承认了,再维持缄默已无意义,往往会继续作出有罪供述。”因此,有必要在重新讯问前告知先前供述被排除的情况。笔者认为,在《严格排除非法证据规定》第5条第1项的例外规定中,履行刑讯供述排除的告知义务尤为重要。在该规定中,侦查讯问人员的更换正是由于已经确认或不能排除刑讯逼供行为的存在,如果此时不告知先前刑讯的纠正以及相关供述的排除,打消其有关顾虑,将难以确保被讯问人后续供述的自愿性。
然而,这种供述被排除的情况通报是否也要在审查起诉或审判环节讯问时一并履行?笔者认为并不尽然。毕竟,转换讯问情境并不意味着一定会发现刑讯等非法取证行为。实践中更可能出现的情况是:虽然犯罪嫌疑人在侦查期间遭受了刑讯逼供,但在审查逮捕、审查起诉期间,检察人员在讯问时告知了犯罪嫌疑人诉讼权利和认罪的法律后果后,嫌疑人没有提出遭受刑讯逼供的情况,仍然作出了重复性的有罪供述。后来该刑讯逼供行为在审判阶段被发现,按照《严格排除非法证据规定》第5条的规定,审查起诉阶段的重复性供述可否采用呢?对此,笔者持肯定态度。首先,按照前文分析,审查逮捕、审查起诉和审判阶段讯问语境和讯问人员的转换已经能够在客观上对刑讯逼供起到影响阻隔的效果;其二,要承认犯罪嫌疑人、被告人在不同语境下有心理上的起伏以及权衡利弊自由抉择的可能。面对已经知晓的诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人有可能受到道德感召以及认罪认罚从宽利益的吸引,在认罪与申请“排非”的选择中作出利益最大化的决定。故,按照《严格排除非法证据规定》第5条第2项的规定,在案件从侦查期间进入后续的检察环节和审判阶段时,如果犯罪嫌疑人、被告人没有提出遭受刑讯的控告或申诉,而是在充分了解了诉讼权利和认罪后果后,仍然作出重复性供述。即使后续发现了在侦查阶段的刑讯逼供行为,此时也可按照《严格排除非法证据规定》的要求,将重复性供述作为证据排除的例外。但对已经发现的刑讯逼供行为要及时纠正,对其直接获取的有罪供述也要严格排除。

四、需要进一步思考的问题

《严格排除非法证据规定》出台之前,重复性供述一直是司法办案中较为棘手的难题,本次规定的出台对于破解实践难题提供了规范层面的依据。随着规定的施行和全面推开,今后围绕该议题需要进一步思考和研究的问题可能还会涉及到如下几个方面:
(一)受到刑讯影响,但后续作出不同内容的供述是否排除
司法实践中,一些刑讯后的再次供述虽然与刑讯直接逼取的供述在内容上差异很大,甚至完全不同,但同样也会受到刑讯逼供的强烈影响。例如在佘祥林错案中,佘被刑讯逼供后不一样的有罪供述有多份,仅作案方式的不同供述就有4种。在最高人民检察院公布的第七批指导性案例中的王玉雷不批准逮捕案中(检例第27号),王玉雷在公安机关先后九次接受侦查机关询问、讯问,其中前五次为无罪供述,后四次为有罪供述。在有罪供述中,对作案工具就有斧子、锤子、刨锛三种不同说法。对此,有研究者提出,“后续的多次供述也有可能在内容上完全不同,但只要是有罪供述,也应属于重复供述的范畴。”该观点有一定道理,毕竟在类似案件中,如果对前后供述中不同的部分不予排除于理不通,也易诱发错案。但总体而言,此种情况较为复杂。在我国印证规则的影响下,犯罪嫌疑人有时会在侦查人员的刑讯和诱导下作出与犯罪现场所获实物类证据以及所收集的言词证据吻合、一致的供述。但随着侦查的深入,一些新的证据材料被发现,为了满足证据材料之间相关印证的要求,再次供述中的一些关键性内容可能就会在刑讯余威、指供诱供等交织作用的影响下,被删改、补充,作出修正,最终呈现出前后内容差别较大的有罪供述。然而,除此以外,侦查讯问中前后供述反复、内容不同的原因还有很多,有的可能是基于前后记忆的偏差;有的可能是基于被讯问人为了争取宽大处理而主动作出的更为详尽的认罪供述,以及漏罪或同案犯的交代;还有的则可能是在遭遇刑讯的情况下违心作出供述后又再翻供(有些翻供仍然可能是有罪供述,如此罪翻为彼罪,故意翻为过失等)寻求救济。表面上看,这些后续供述与刑讯直接获取的第一次有罪供述内容上并不相同,但是否受到了刑讯逼供行为的影响却难以判断,如果一概认定为重复性供述均予否弃,排除面似有过宽之嫌,而且也与《严格排除非法证据规定》第5条“该供述相同的重复性供述”文义不符。笔者认为,问题的实质还在于刑讯与再次不同供述间内在的关联性问题,如果能够证明存在某种紧密的关联,后续的不同供述也应加以排除。但由于刑讯与后续不同供述之间因果关系的判断更为复杂和困难,还需要进一步研究,故而《严格排除非法证据规定》并未作出明确规定。笔者以为,实践中如果能够准确判断出上述因果关系的存在,是否可以考虑将先前刑讯对后续不同供述的影响转化为“威胁”,适用《严格排除非法证据规定》第3条的规定,即采用以暴力进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿做出的供述,应当予以排除。当然,这种权宜之计是否妥当,还需实践检验。
(二)重复性供述是否仅限于刑讯逼供行为的影响
重复性供述之所以被排除的重要原因就在于非法取证行为极其恶劣,以致负面影响极为深远,广度已波及到了后续的讯问取证。在前文谈及的裁量性排除规则中针对重复性供述是否排除的考量因素无不涉及到非法取供的手段、持续时间以及严重程度等。《严格排除非法证据规定》在划定重复性供述“诱因”时,将刑讯逼供这类最严重的非法取证行为明确规定当无异议,体现了国家对刑讯逼供行为防治的坚决态度。但同时,其他在权益侵害和强迫程度上与刑讯逼供相当的如威胁、非法限制人身自由的拘禁、羁押等非法取供行为却失之阙如,可能会导致重复性供述的排除范围过窄,不利于排除规则的彻底施行。
以威胁而言,其并不直接针对肉体使用暴力,而是通过对被讯问人的精神、听觉、视觉等感觉系统的折磨,使其屈服供述。威胁可谓是典型的精神折磨、精神刑讯。联合国《反酷刑公约》中规定的威胁酷刑就包括直接对嫌疑人实施的威胁,如威胁判处嫌疑人死刑,也包括通过对第三人实施威胁进而威胁嫌疑人,如威胁损害嫌疑人近亲属的重大合法利益,还包括通过对第三人实施非法行为进而威胁嫌疑人,如在嫌疑人面前殴打其近亲属。这些恶劣行径的危害程度,即对被讯问人心理强制的持续性影响绝不亚于刑讯逼供。另外,我国宪法第37条第3款明确规定,“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”如果采用以非法拘禁等非法限制人身自由的方式收集证据显然侵犯了公民的宪法性基本权利,所获证据应当排除。《严格排除非法证据规定》第4条对此作出了明确规定予以认可。但同时,我们还应当正视非法拘禁等非法限制人身自由的取证方式其负面影响的延续效应。试想,在一些极度恶劣的拘禁环境中:长时间与外界隔离,单独关押,被剥夺光照和时间感;或者长期在狭窄拥挤的牢房、囚禁者之间严重的暴力行为、糟糕的卫生标准、缺乏足够的食物和医疗待遇等都可能导致被拘禁者彻底的心理崩溃,长期的精神恐惧。
综上,笔者认为在重复性供述排除规则的“诱因”设定上,除了刑讯逼供外,实践中非法拘禁、威胁以及二者叠加共同组成的非法取证手段等,是否也可以考虑在一定条件下成为重复性供述被排除的“诱因”。
(三)其他重复性言词证据是否需要排除
《严格排除非法证据规定》第5条仅仅设定了犯罪嫌疑人、被告人重复性供述的排除规则,但对于其他言词证据,例如证人证言、被害人陈述等,如果其是以暴力、威胁的方式取得,之后的重复性证人证言、被害人陈述如何处理,是否排除?《严格排除非法证据规定》也未明确,这似乎意味着重复性供述的排除规则并不适用于重复性证人证言、被害人陈述。可能的解释是,证人和被害人并不像犯罪嫌疑人、被告人那样,一直在侦查机关的控制之下,他们即使受到暴力取证的侵害,也并不会长时间处于羁押状态,被剥夺人身自由。因此,暴力的延续效力在证人、被害人人身不受拘束、相对自由的环境下被慢慢稀释,先前暴力所造成的心理恐惧或心理强制也在慢慢消解。故而,实践中,重复性证人证言、被害人陈述的任意性、自愿性受到严重污染、强力干扰的情形并不多见,问题并不突出,《严格排除非法证据规定》未予规定。但是,鉴于刑事诉讼法第54条在非法的言词证据的范围设定上既规定了刑讯逼供等获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述,还规定了暴力、威胁方法获取的证人证言、被害人陈述,那么由此涉及的重复性言词证据的排除问题理应涉及到上述所有的非法言词类证据。实践中也存在着部分公安司法机关对案件拆分处理,将同案犯作为另案证人收集证言的情况,如在部分地区就曾出现过将行贿人作为受贿人的证人取证。在这类情形下,就可能出现对于证人暴力取证后,再获取的重复性证人证言等言词证据是否排除或采纳的问题。鉴于此,对于重复性供述的排除规则,还是有必要考虑适度延伸到重复性证人证言、被害人陈述中,完善重复性言词证据排除规则。

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