陈宇、沈威：审判中心视野下电子数据同一性之法庭攻防对策研究

作者：陈宇 沈威

福建省莆田市人民检察院

【内容摘要】 以电子信息为基础的大数据时代，在给人类工作生活带来便利的同时也滋生了各种新型犯罪问题。而作为犯罪侦查基础的电子数据，由于与传统证据存在性质、特点上的巨大差异，其在真实性与同一性认定上的困难，给网络犯罪案件的侦审造成诸多困惑。因此，以司法实务所涉及电子数据的案件样本展开分析，同时借鉴美国联邦法律对本论题的规定与见解，对检察机关适应网络时代以审判为中心的诉讼改革具有重大意义。

【关键词】网络犯罪 电子数据 易变 同一性证据规则

一、引言：快播案中电子数据的攻防焦点

2015年2月6日，北京市海淀区检察院对快播公司以涉嫌传播淫秽物品牟利罪提起公诉;2016年1月7日，海淀区法院开庭审理此案，辩方作无罪辩护，就本案的关键证据──电子数据问题与控方展开激烈抗辩，因争议较大，法院裁定延期审理并决定检验核实相关电子数据;同年9月9日，法院恢复庭审，被告人当庭认罪;12月16日，北京市一中院二审裁定驳回上诉，至此本案尘埃落定。然而，纵观本案，关于四台服务器以及从中检出的21251个淫秽视频的关于电子数据的争议仍然在理论界有不同的观点。[1]关于四台服务器的争议如下：第一，被扣押的服务器是否即为原始的服务器，焦点集中于服务器在被多个行政执法与侦查机关扣押、保管以及移送过程中是否发生毁损或“掉包”;第二，该服务器是否即为快播公司所使用，焦点集中于服务器的入网IP地址与快播公司之间是否存在关联性。关于21251个淫秽视频的争议如下：第一，送检的视频是否即为服务器上的原始视频，焦点集中于文创公司(第三方公司)转码硬盘数据时是否破坏或篡改了数据;第二，送检的视频是否为快播公司所控制且明知，焦点集中于该视频是否与快播公司软件的抓取、存储、下载存在关联性。上述焦点集中指向的是电子数据的同一性问题，如果能够确认“淫秽视频存在于服务器──服务器为快播公司所使用──快播公司使用时明知存在淫秽视频”这条封闭的证据锁链，则快播公司定罪无疑;反之，则无法定罪。

所谓证据的同一性，是指诉讼当事人所举证的证据是否即为原始得用以证明待证事实的证据。[2]由于不同于传统证据的有形性，电子数据具有容易被复制、篡改、伪造等特点，其同一性证明往往成为法庭控辩双方争议的焦点。以上述案例为例，即便被告人快播公司认罪，也仍须证明：提取淫秽视频的服务器是否快播公司所使用的服务器?服务器是否原始服务器?淫秽视频转码时数据是否遭到破坏?有没有被他人加工过的可能?显然，这些问题无法通过被提取的电子数据本身找到答案。这是因为在以电子信息为基础的网络时代，传统的因果分析难以奏效。传统的犯罪行为是一种物质转移原理，一边的物品多了必然意味着另一边的物品少了，然而在网络信息世界里，犯罪行为是一种信息交换原理，信息可以被复制，也可以被窜改，原来的信息可以不变，也可能是增加或减损。按照证据法理论的基本原则，必须首先证明有关证据就是提出证据的人所主张的证据，其次才是证据可采性的问题。[3]因此，网络犯罪的侦审就产生了与传统犯罪不同的特点，证明犯罪需要首先解决三个前置问题：第一，如何解决电子数据来源真实的问题;第二，如何解决电子数据本身真实的问题;第三，如何解决电子数据产生时间的真实问题。换言之，如何应对网络犯罪形势下电子数据收集方式与审查模式的改变是保障法律真实贴近客观真实的重要问题。这个问题不仅为实务部门所关注，也被立法机关重视，电子数据自2010年首次被两高三部的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》明确后，于2012年刑诉法修改时被正式确定为法定的证据种类，2016年两高一部专门制定了《关于办理刑事案件手机提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称“规定”)，为司法机关办案审查提供了法律依据。但鉴于目前操作规程的模糊性，实务部门对电子数据的提取与审查仍充满困惑与争议。而在以审判为中心的诉讼制度改革大势下，如何检验电子数据的真实性、同一性进而界定其证据能力已首当其冲地成为庭审过程中控辩双方攻防的重点。笔者试从电子数据最易遭受质疑的同一性入手，同时介绍美国联邦法律对本问题的规定，并构建符合工作实际的法庭攻防对策，以求对检察机关适应网络时代以审判为中心的电子数据审查规则有所帮助。

二、网络环境下的电子数据同一性概述

(一)大数据对电子数据收集与审查的挑战

电子数据是指在案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。[4]高检院制定的《人民检察院电子数据鉴定规则》将之定义为：“由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物。”无论何种定义，均将电子信息作为电子数据的本质因素，从而使得电子数据具备了与传统证据所不同的特征，如：虚拟性、高科技性、隐蔽性、易变性、易复制性以及表现形式多样性等等。其中，电子数据的易变性、易窜改性等特点使得其同一性成为司法机关审查其证据能力的难点。传统的刑事案件中，常见的如伪造、变造文书、擦拭指纹、清洗血迹、烧毁工具等手段是掩饰罪行的方式，但都无法不留下蛛丝马迹。而电子数据相较于传统手段更容易被窜改且不易被识别和发现，例如黑客入侵电脑系统后，往往会将入侵的痕迹纪录加以删除，若计算机系统缺乏良好的安全机制，则相关资料很容易被窜改和消灭;又如，网络上常常可以下载到修改文档日期与时间的软件，可以任意修改电子文档的建立、修改以及存取日期时间，这些生于网络又兴于网络的手段往往可以影响电子数据的真实性而给刑事侦查增加工作难度，并给司法审查造成困惑。除了上述障碍，大数据自身的特点还给电子数据的收集与审查带来新的挑战，具体表现如下：

1.大数据的海量数据甄别将对电子数据的真实性造成冲击。大数据(big data)，直译就是巨大数据量的意思。ReadWrite Web表示，大数据时代只要两天就能创造出自文明诞生以来到2003年所产生的数据总量。[5]随之而来的问题是：数据规模越大，处理的难度也越大，所要收集的精确数据难度就更大。以司法实务中常见的电子监控视频为例，在连续不断的监控数据流中，对案件事实有证明价值的可能仅为其中百分之零点一不到的占比。其次，大数据的最大价值在于预测，相较于传统时代，不再追求精确度，甚至可以不用关心传统的因果关系逻辑。大数据这种忽视微观层面上的精确度以换取宏观层面更高洞察力的特性，也将可能以动摇电子数据的客观真实性为代价。

2.大数据的云存储系统将对电子数据的收集举证造成困难。在诉讼证明体系里，“谁主张谁举证”是一项基本原则。但是在大数据背景下，电子数据的持有者、使用者以及存储者通常都是分离的，不仅依赖于计算机设备的所有者，更多的还需依赖网络云存储的服务器。此外，电子数据的收集具有技术性高、专业性强的特点，并非每个诉讼当事人都适合收集和采集电子数据。因此，在考量电子数据的来源真实性与收集合法性时，举证责任的承担需要借鉴特殊类型案件中的证明责任进行有别于基本规则的分配，[6]否则可能造成实质上的不公正现象。

(二)审判中心背景下电子数据同一性的现实博弈

相对于目前司法实践中存在的过分依赖案卷材料的侦查中心主义倾向，以审判为中心的诉讼制度改革(以下简称“审判中心”)要求侦查、起诉和辩护等各诉讼环节都须围绕审判展开，做到事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，判决结果形成在法庭。[7]“审判中心”无疑对证据标准提出了更高要求，对于在同一性上“先天脆弱”的电子数据而言，如何构建科学合理的审查规则，防止其成为摆脱罪责的“突破口”，亦避免沦为强加罪责的“重灾区”，显得尤为重要。

由于网络的快捷性、广泛性与低门槛性，当前司法实务中的涉假案件大都以网络为媒介，故其中电子数据的取证与审查问题显得相对突出。以网络销售较具普遍性的福建省莆田市为例，2016年1月检察机关受理的何某涉嫌销售假冒注册商标的商品一案，公安机关移交了犯罪嫌疑人与被害人之间的淘宝交易记录的打印副本，以证实犯罪嫌疑人的交易数额，但在检察机关要求公安机关提交电脑硬盘数据时，被告知该硬盘查获时已被格式化，该交易记录是公安机关网安部门运用技术手段恢复的结果。这样的电子数据难免会遭到同一性的质疑，比如经过技术处理的数据是否符合交易的真实情况，有没可能在恢复过程中遭受窜改，都无法排除合理怀疑，以致取得数据的证据能力存在争议。可以说，这类情形在司法实践中并非罕见，笔者试对本地区高发多发的销售假冒注册商标的商品类案件作一数据分析(详见下表)。

通过上表数据与案件实例，检察机发现该类案件具有以下特点：

1.网络销售的涉假案件呈逐年递增态势，电子数据的取证和审查成为认定该类案件涉案数额的重点和难点。随着电子商务的兴起，网络销售的分量随着涉假案件的增多而成正比增长。对于该类案件而言，涉案标的的真假已有鉴定结论证实，故涉案数额的认定可谓是案件审查的核心，如何提取客观真实的销售记录关系到罪之轻重，甚至是罪与非罪。但由于网络手段的应用与犯罪嫌疑人反侦查能力的提高，实务中该类案件的记账簿、账本等纸质材料已较少见，执法机关往往第一时间只能查清现场未销售部分的涉案数量。而行为人也多将网络销售记录隐藏或提前销毁，实务中还发现部分犯罪嫌疑人为了逃脱罪责做两套电子账，以假账应对公安或行政执法机关的查处。因此，如何正确提取并依法恢复电子账目的原来面目，是准确认定其涉案数额的首要问题。

2.网络销售的涉假案件普遍在价格、数量等方面的认定上存在争议。如上表所见，犯罪嫌疑人对侦查机关委托以市场价进行鉴定的结论的异议率达到了98.8%，具体争议体现在两个方面：一是在价格认定上，鉴定机构一般迳行依据同款正版商品的价格认定涉假商品的价值，犯罪嫌疑人则多辩称涉假商品的销售价格远低于正品价格，还有部分犯罪嫌疑人辩称电子数据上所显示的价格被网络销售系统自行提高，[8]并非其真正的销售价格。二是在数量认定上，相当部分的犯罪嫌疑人辩称网络交易记录并不真实，虚高部分的数量是为了提高信誉而进行无实际销售的“刷单”、“刷信誉”行为或不是其本人进行操作的结果。

3.由于缺乏明确的电子数据取证程序和审查规则，检察机关对上述争议存在妥协倾向。对网络涉假案件中已销售无实物的部分，电子数据往往是查明案情的关键。在没有明确的电子数据取证程序和审查规则的情况下，侦查机关与检察机关过于依赖以实物定案，对犯罪嫌疑人提出的诸如属于他人经营、销售无品牌等非涉假商品、数量价格与实际不符等各类难以查证的“幽灵抗辩”，通常难以取得有利的相反证据，只能根据证据存疑时有利于被告人原则，结合本地实际情况，就低予以认定。此过程中，是否会有一部分合法的电子数据被“错误”地排除，也是值得探讨的一个问题。

(三)小结

1.电子数据同一性居于其证据能力的前提地位。需要指出的是，电子数据的同一性只是其具备证据能力的必要条件，而非充分条件。即电子数据即便符合同一性要求也不当然具备证据能力，但如果当事人所提出的证据根本不是其所主张的证据，就无需再审查其他证据能力上的问题，更不可能进入法庭审判。因此，电子数据的同一性，事关整个刑事诉讼的证明体系。正如犯罪嫌疑人于侦查人员询问时的录音录像不完整，其证据能力就可能被质疑一样，一旦电子数据的同一性无法得到确认，该电子数据就存在被摒弃在证据体系之外的危险。正是由于电子数据具有易变以及制作人不易确定的特点，对于此种新型科技证据的同一性如何证明以及举证责任如何分配等问题成为侦查与审查部门应当正视的重大课题。

2.实务中对电子数据同一性的审查具有多重复杂性。不同于传统物证、书证本身所承载内容的稳定性、难覆盖性，首先，电子数据一经窜改或覆盖完成，便与先前无异，几乎无法通过肉眼察觉，必须要使用一定专业技术手段进行检测或恢复，故“非法”的电子数据更具隐蔽性，在客观性的审查上不仅需要更加细致入微态度，更要有相应的技术知识。其次，电子数据的提取、保管、鉴定等程序具有专业性、风险性，若非专业技术人员操作或操作不当，很容易造成数据误删、误改等不可逆错误，致使证据灭失。在此情况下，受限于技术条件、专业水平等因素，犯罪嫌疑人所作辩解时常难以查证是否属实，以致无法达到刑诉法所要求的“排除其中合理怀疑”的证明标准。

3.以审判为中心的诉讼制度改革对电子数据同一性审查提出了更高要求。在当前具有侦查中心主义倾向的审查规则之下，一方面，由于侦查活动的相对封闭性，往往无法确定侦查机关是否有进行窜改或覆盖的非法取证行为，对电子数据同一性的质疑很大程度上依赖于侦查机关自觉启动验证程序;另一方面，对电子数据同一性的判断止步于案件具体承办人员，辩护方基本只能接触到案卷材料，无法获得电子数据及其载体进行他方检测，故即使提出质疑也无凭无据，难以得到法官采信。而审判中心改革要求庭审实质化，让各类证据在庭审聚光灯下充分“曝光”，通过诉讼参与人举证、质证，充分发表意见，最后判断证据证明力。[9]审判中心改革将使得庭审活动更具对抗性和不可预测性，对于本身就“脆弱”的电子数据而言，可谓“如履薄冰”，这也对其同一性这一关键要件提出了更加严格的要求。

三、电子数据同一性审查的现实困境

电子数据作为新兴科技的产物，虽然已经融入人们工作生活，但由于其高科技性与专业性，运作原理与产生过程均不为普通民众所能知晓，正如科林·埃文斯所提出的质疑：“我们是不是仅仅因为科学家们所穿的那身白大褂而太相信他们所说的话呢?他们是不是偶尔也会犯错呢?”[10]同样的，在司法实践中，电子数据的同一性也容易遭到被告人及其辩护律师的质疑，大致存在以下三种情形。

(一)电子数据本身是否遭到修改或破坏?

电子数据的同一性，经常是控辩双方争执的焦点，也是检察官审查电子数据证据能力所面临的最大问题。问题的原因不仅在于刑事司法机关科技设备落后，缺乏具有资格认证的专业人员以及有效的专业软件工具，更根本的原因在于电子数据本身的易被窜改与易被复制性。比如在上述销售假冒注册商标的商品案件中，公安机关提取犯罪嫌疑人的淘宝销售记录以指控其销售数额，但犯罪嫌疑人提出抗辩称该记录并不是其真实销售额，而系“计算机系统被木马程序窜改”或“淘宝平台自行提价”所致。又如在台湾地区2010年最高法院台上字第4015号判决中，被告人抗辩其并未散布促使他人为性交易的信息，其计算机上的资料系被他人植入木马程序所致。为查明被告主张是否属实，法官裁定将涉案计算机送往内政部警政署科技犯罪防制中心电子证据组鉴定。因此，从实务的需求而言，实有辨别电子数据来源及有无窜改之必要，以满足司法审查追求真相的需要。

(二)产生电子数据的计算机程序是否可靠?

由于电子数据对电子系统具有依赖性，在电子取证过程中电子数据不可避免地要通过电子设备与电子程序来生成、存储和传递，任何一方面的差错都可能导致电子数据出现不为人们所觉察的变化。[11]计算机使用者都知道，计算机软件程序经常会出现漏洞或缺陷(bug)，需要不断更新和除错，而且程序为人所制作，运算结果可为程序设计者所控制，无法排除计算机演算结果系使用者刻意控制之下的结果。而在建立产生电子数据的计算机程序可靠性方面，如果程序设计上有严重错误或存在不稳定性，则其产生的记录就欠缺同一性，自然也不应该被认定为具备证据资格，诉讼当事人往往会主张对这类证据加以排除。但是，电子数据很难从科学角度判断其错误率，即便在审判中心背景下，给予被告方足够的时间检视计算机程序的可靠性，或经交叉诘问或由专家证人出具专家意见，仍难以证明计算机程序的可靠性。

(三)电子数据的真实制作者如何确定?

电子数据在电子技术上是0与1的组合，与手写方式的传统文书可以通过笔迹鉴定判断制作者身份有所不同，更由于网络匿名性的特点，许多网络技术可以让使用人以匿名或冒名上网。因此，电子数据背后的真实主人也经常成为犯罪嫌疑人辩解的理由。比如，2013年9月5日，两高针对信息网络平台中诽谤、寻衅滋事等违法犯罪高发的态势，出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第2条将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上”作为认定网络诽谤入罪的标准条件之一。其本意是对“网络上恶意散布虚假信息传播甚快、流毒甚广”的情形进行打击,但却无法排除“点击或转发系同一人、其流传范围仅限于几个人”的可能性，换言之，在电子技术上无法确认点击次数与真实点击人是否同一的可能性。总而言之，在网络实名制还未完全且系统地实施的前提下，电子数据点击、浏览、转发等行为背后行为人的真实性仍是司法机关审查电子数据同一性的难点。

四、美国联邦法律对电子数据同一性的规定

虽然修改后的刑诉法在第48条增加了电子数据作为法定证据种类，但通观整部法条，未有其他相关规定。此后，陆续出台的司法解释都在试图不断明晰电子数据的采集与审查规则，比如2010年《死刑证据规定》第29条，2014年《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第五点等等，特别是2016年的《电子证据规则》，对电子数据作了更为细化的规定，包括将完整性纳入同一性审查、确立“独特特征”的鉴真方法以及未能鉴真的排除规则等等。纵观这些规定，对取证主体、程序、方法、手段作了较为详细的规定，但仍偏重于侦查技术层面的规定，未能系统地针对电子数据同一性提出审查规则。有鉴于此，笔者试介绍美国联邦法律的相关内容，以求对电子数据的同一性审查规则有一初步了解。

(一)关于电子数据同一性举证责任与证明标准的规定

美国为联邦国家，各州皆有各自独立的证据法则规范。不过总体来说，美国联邦证据规则(Federal Rules Of Evidence)对各州立法具有指导意义。该规则对电子数据的同一性设有总则性规定：当事人提出证据证明某项待证事实时，必须以证据充分证明其所提出的特定证据确实是其所主张的证据。该规定有两个要求：一是将电子数据的同一性举证责任分配给提出证据的一方;二是证明责任，也即说服程度应当达到“充分证明”(sufficient to support)的标准。从这一规定可见，联邦证据规定并未赋予提出证据方高度的证明标准。提出主张一方的得以间接证据来证明其提出的证据为真。而且负有举证责任的当事人的证明程度也不需要达到排除所有怀疑的程度。部分联邦巡回法院认为，该“充分证明”指的是“证据优势”(preponderance of evidence)，只要足以使一个理性的法官认定当事人所提出的证据更可信为真即可。也有部分联邦巡回法院认为，该证明标准无需达到证据优势，只要达到“表面证据”(prima facie)即可。例如在State v.Love一案中，法院提出以下四点观点：第一，证据真实性的证实由举证的当事人提出表面可信的证据予以证明;第二，此种表面证据，不论从外观、内容、实质或其他特征，只需要与待证情况有关联的，均可容许;第三，举证当事人是否已尽表面可信的举证责任，由事实审法官自由裁量决定;第四，事实审法官确认表面可信为真实后，将证据提交给陪审团，法官任务即告终了。关于证据是否确为真实，系陪审团的决定权限。[12]

(二)关于电子数据同一性的审查规则

虽然电子数据相较于传统证据具有较大差异，也有当事人要求电子数据应当具有更为严格的标准，但美国法院并不赞同此项主张，认为对电子数据同一性的审查规则应与一般证据相同。[13]限于篇幅，笔者在此谨介绍两个与电子数据同一性具有较紧密联系的审查规则。

1.独特特征规则。美国联邦证据规则第九章“确认与辨识”中第901条“真正证明与辨认之要求”要求证据可由任何方法证明其真实，所有提出证据的基础，都必须向法院或陪审团解释，以进行事实认定，决定证据与事实间的关联性。电子数据同样适用该规定，但分析其同一性的仅有同条第(b)项第(4)款“独特特征或类似之情形”得以适用。法院必须针对电子数据的内容，寻找其独特的特征。以电子邮件为例，法院应审视电子邮箱内容的遣词用句或文章结构，如果内容无法验证其真实性，则法院必须转而就其外观加以判断，如寄收件人、电子签章等等。但此规范在实务中仍然欠缺解决验证电子数据同一性的机制，有学者认为如果科技手段上无法验证电子数据的同一性，法院应采纳联邦证据规则第403条规定，即若采信该电子数据将产生不公平偏见的危险，导致其实质超过证明价值时，即便具有关联性，也应当给予排除。因此，控方在收集电子数据时需谨慎地遵循下列程序：首先，控方必须说明电子数据的存储介质始终处于完善的保管流程中，并记载其独特的电子特性，如硬盘序号;其次，控方必须运用“哈希值”(hash value)或其他类似的电子数据辨识工具，以验证制作的副本即为原先扣押存储介质的完整副本。

2.最佳证据规则(The Best Evident Rule，或称“文书原本法则”)。所谓最佳证据规则，是指为了证明某项事实，最能证明事实本质的证据应当优先提出。换言之，此规则要求证明文书的内容必须提出原本以供检阅。因此，联邦证据规则第1002条规定：“证明文件、记录或照片等内容，应提出原本。”但是，电子数据的信息内容与载体的关系并不十分紧密，而且系二进制编码，无法直接被人阅读。如果按照传统的原本概念理解，需要提交电子数据作为法庭证据时，几乎不可能以原本形态提交与展示。于是，随着电子数据采集的多元化，电子数据数量的庞大化，联邦证据规则作出了修订，使得最佳证据法则随之发生功能性的变化，其在第1001(3)条规定：“资料若是存储在计算机或类似设备，任何印出物或其他视觉可读的输出物，能显示资料的正确性，属于原本。”换言之，正确的计算机输出物能够满足最佳证据规则对于原本的要求。法院在R.v.Wood案的判决中指出，计算机打印纸本可以被采信，只要符合以下三个条件：第一，正确的计算机操作;第二，该计算机是使用适当的程序来产生此种结果;第三，此计算结果的执行系正确且可接受的。对此，联合国国际贸易委员会电子商务模范法第8条也规定，只要证明电子数据的信息内容自首次以最终形式生成，不管是直接输入电脑，还是最初是书面文件而后才输入电脑，只要该信息保持了完整性，即可满足对原本的要求。加拿大统一电子证据法也是以计算机系统的完整性来代替最佳证据规则。因此，对于电子数据的最佳证据规则而言，更重要的是要满足两个条件：一是所谓的“正确性”，解释上应该是指打印物与计算机原始档案内容一致，并无遭到伪造、变造、假冒等情形;二是必须具备完整性，即必须证明打印的书面资料与储存的资料完全相符，方得符合本规则。比如，对监控视频的不连贯截图或者网络交谈记录的剪切粘贴到文字处理档案等电子数据，并不符合最佳证据规则。换言之，前述桑兰诉讼案中的截图如果要作为诉讼证据使用，尚未满足最佳证据规则的要求。

五、审判中心背景下电子数据同一性审查规则的基本构建

审判中心对于证据审查方面的要求主要在于完善证据规则并在庭审中严格适用，以求排除非法证据并遏制非法侦查的目的。笔者以为，遵循审判中心主义之精神，操作规范是否合法有赖于审查规则的反向检视，而电子数据同一性审查规则的构建可从完善取证流程、明确示证形态、分配举证责任与制定鉴真规则等方面作一设计。

(一)制定电子数据的鉴真规则以解决同一性的证明问题

针对本文第二部分电子数据同一性审查的现实困境，笔者拟提出三个方面的应对规则。

1.关于电子数据来源同一性问题。正如以血液酒精含量的鉴定结果证明犯罪嫌疑人酒驾时需要确定该血液样本是从犯罪嫌疑人身上取得且在保存过程中未受污染一样，电子数据来源的同一性也需要证明该证据的提取与保管流程(chain of custody)完整且连续，不能发生断口，且没有遭受植入其他程序等污染。两高一部的《规定》对此在侦查手段、收集方式以及保管流程等方面已经做了较为完整的规定，如原件备份、见证人在场提取、签字封存以及保管移交等各环节均有严密的要求。笔者认为，除此之外，还应包括但不限于以下规则予以补强：(1)对于电子数据有其个人之认知及了解的人，可以证明该电子数据来源为真的;(2)当电子数据有其特殊的特征、内容、结构或外形时，可以与其他证据相印证的，也可以证明该电子数据来源为真，比如硬盘、笔记本计算机、CD播放机等设备上独一无二的序号便是典型例子。

2.关于电子数据产生程序同一性问题。此项证明的目的在于论证电子数据的产生来源于正常运作的系统而排除可能的意外或随机的不正常概率。对此，可以区分两种情形进行证明：第一，对于日常性使用或经常性运行的系统程序所产生的电子数据，只要证明来源正常即可。这是因为，当计算机程序或系统用于日常性业务时，其使用人或管理人几乎不会有造假的动机或可能。比如，电信公司的通话记录以及银行系统的交易流水账等等。以这类计算机系统产生的电子数据作为证据使用时，只要证明电信公司(银行)平时便是以该设备记录用户的资料即可确认该电子数据的同一性。第二，对于非日常性使用的计算机或程序，举证方就必须说明该计算机或系统的操作方式以及给予该计算机或程序的指示为何等事项等说明，以确认其所举证电子数据的同一性。对此，康涅狄格州最高法院在审理State V. Swinton案中提出了审查电子数据产生程序同一性的六条标准：(1)在该领域中，是否普遍接受该计算机设备作为经常性使用的标准机器，并处于运行良好的状态;(2)是否由合格的作业人员操作该计算机设备;(3)是否遵循适当标准的作业程序;(4)是否使用具有可信度的软件或程序;(5)是否以正确的方式操作该计算机设备;(6)计算机设备所产出的资料能否精准地呈现其运算结果。平心而论，康涅狄格州这六条标准并没有创设比传统证据种类更复杂或严格的审查程序，只是将证据审查标准结合电子数据的特点作了更细化的审查要素的分解，更方便于司法审查，值得我国在将来的审查规则设计时予以吸收借鉴。

3.关于电子数据制作者同一性问题。传统书证的特点之一是可以通过笔迹鉴定来确认制作者是谁，而电子数据则显然不同，计算机技术容许个人以匿名、化名、假名，甚至冒名的方式制造电子数据。正因为如此，当检察官提出计算机存储的数据并主张系被告人所为时，通常都会被抗辩为非其所为。以United States v.Simpson案为例，[14]被告simpson因收受幼童猥亵图片而遭到起诉，检察官提出的证据之一是，一名代号为Stavron的人与卧底警员在网络聊天室内关于幼童猥亵的对话记录。被告主张该对话非其所为。但法院最终并未采信被告辩解，理由如下：第一，代号为Stavron的人曾告诉卧底警员其本名为“B.Simpson”，与被告真实姓名缩写一致;第二，Stavron告知卧底警员的住址与被告所居住的处所一致;第三，Stavron连接网络所使用的账号登记在被告名下;第四，被告的家中经搜索后查获卧底警员寄给Stavron的各种文件。上述种种证据虽然都仅是间接证据，无法直接证明被告与Stavron的同一性，但是在综合判断后，法院已就“Stavron就是被告”产生“证据优势”的心证。从上述案例，我们大概可以归纳可以证明电子数据制作者同一性的几个规则：(1)可以被告个人独知事项来证明其为电子数据的实际使用人;(2)可以通过电子数据的使用习惯与被告人平时行为习惯是否相符来判断同一性;(3)扣押存储介质时，可提取该存储介质上的指纹、DNA等生物样本，以确定电子数据制作者的同一性;(4)可以通过查询相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、账号归属等事项来印证电子数据制作者的同一性。

(二)构建电子数据法庭示证的补强规则

如果辩方提出计算机印出物与原本不符，则涉及最佳证据规则的适用。我国刑诉法并未明文规定此规则，而两高一部《规定》第18条第2款规定：“对网页、文档、图片等可以直接展示的电子数据，可以不随案移送打印件;人民法院、检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，侦查机关应当随案移送打印件。”本条规定的主要目的在于通过特定的呈现方式，让审查者能够了解证据的内容，并非“最佳证据规则”的实质规定。那么现状下，能否以打印件代替电子邮件、聊天记录、交易记录等电子数据?前述销售假冒注册商标的商品案中，犯罪嫌疑人的委托律师提出“交易记录并非来自计算机硬盘原始的打印副本，交易数额有可能遭到窜改和增加”的辩解显然具有合理性。对此，司法机关应予查明，要求侦查机关补充恢复数据的方法、过程等说明，必要时应由司法鉴定机构出具鉴定意见以证实该电子数据的真实性，而不能只单纯地以交易记录本身来认定。

(三)平衡审判中心要求与电子数据高度专业性之间的矛盾

按照审判中心改革的要求，其不仅要求法庭审理需要贯彻直接言词证据原则，而且最好实行起诉状一本主义，即在庭审前不移送证据，庭审时充分提供证据，强化庭审活动对定案的直接决定作用。[15]然而，电子数据具有高度专业性，计算机设备或系统在产出电子数据的每个环节都可能涉及到各种专业性与技术性的操作，也因而会影响到所生成的资料的内容，进而左右审判者对事实的认定。所以，在诉讼程序中，应当赋予当事人对于他方进行的电子数据同一性验证程序的攻防机会，以检视产生该电子数据的计算机程序或设备的可靠性，并确认其所生成电子数据的正确性。如果在审判开始后才给予对方检查电子设备或软件程序的机会，该诉讼程序可能就会沦为走过场而没有任何诉讼质证的实际意义可言。因此，对于电子数据这类特殊的法定证据而言，其标准不像传统的物价或伤情鉴定或文书证据那样有章可循，其数据、设备、程序以及软件均有不同的标准，并需要不同的技术人员进行验证。如果按照审判中心要求实行起诉状一本主义，则应对电子数据的特殊性作一例外考虑。

(四)电子数据同一性举证责任的合理分配

关于电子数据同一性的举证责任的程序规定上，可以细分为两个具体问题：第一，谁应就同一性的证明负有提出证据证明的责任;第二，应提出证据一方就同一性的证明负有何种程度的说服责任。首先，修改后的刑诉法第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”即控方需要提出证据证实被告人具有犯罪事实，辩方如果反驳该观点，则应承担一定的举证责任。正如台湾地区高等法院95年抗字第799号判决书所言：“检察官就被告的犯罪事实负举证责任，而被告所主张之有利事实，自应由被告负举证责任。”然而，鉴于电子数据的高科技性，是否应当由质疑证据同一性的被告人一方承担证伪的举证责任是有待商榷的。理由如下：第一，被告人举证的现实可能性较低。被告人举证责任制度在英美法国家是建立在被告人能够聘请律师，形成与控方平等武装、势均力敌的现实基础之上的。而在我国，大部分刑事案件被告方的取证、抗辩能力，相较身后站着国家机器的控方，是极为薄弱的，以福建省莆田市五年来的数据为参照，在审查逮捕阶段，犯罪嫌疑人聘请律师的比率不足3%;在审查起诉阶段，被告人聘请律师的比率不足20%。第二，电子数据的取证具有专业性，且自侦查阶段原始阶段已被侦查机关提取、封存，被告人即便有能力聘请律师，整个辩方在技术能力与取证对象也均处于不能状态。综上所述，控方应承担电子数据同一性的举证责任，并对辩方提出的合理质疑负有排除的继续举证义务，方可达到其控诉犯罪的目的。其次，就第二个问题来说，由于证据的同一性证明与实体事实无关，属于程序事项，所以无需证明到“毫无怀疑”的程度，可以参考美国司法实务上的操作，应该只要证明到“证据优势”(或“过半心证”)的程度即可。换言之，当法院更能相信当事人所提出的证据确实是其所主张证据时，就可以认为该证据具备证据能力。

六、余论：关于电子数据同一性的法庭攻防对策

电子数据作为网络时代新兴媒体所带来的新生事物，无论是在提取程序还是在审查实体上，都给检察机关传统的办案方式带来新的挑战。当其与对于我国同样新生的“以审判为中心的诉讼制度改革”发生碰撞时，因为具体制度设计上的缺失，不可避免地将导致检察机关在某种程度上的无所适从。在未来期许电子数据提取与审查规则不断健全完善之余，现实紧迫问题是如何应对高强度的庭审质证要求。笔者立足庭审实质化的大趋势，试对目前的电子数据同一性在法庭上可能遭遇的攻防状况作出粗浅的总结，以作为本文的结语(详见下表)。

(因篇幅所限，略去参考文献)

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