法秩序统一性视域下“违反国家有关规定”的应然解释 ——《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条评析

法秩序统一性视域下“违反国家有关规定”的应然解释

——《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条评析

 叶良芳

内容提要

合宪性解释是刑法解释的一种方法，对刑法解释结论的正当性具有最高检验标准的功能。对于刑法第253条之一的“违反国家有关规定”，根据文义解释方法，可以得出包括“违反法律、行政法规和部门规章的规定”的解释结论，并且可以通过目的解释方法得到补强。但是，根据合宪性解释，如果采用这一结论，则将导致整体法秩序统一性被破坏，因而应当否定这一结论。

关键词　侵犯公民个人信息罪“违反国家有关规定”目的解释合宪性解释法秩序统一性

作者　叶良芳，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。（杭州310008）

基金项目：本文系国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果、2016年国家社科基金重点项目“风险社会视阈下刑事立法科学性研究”（16AFX009）的阶段性成果。

原载《浙江社会科学》2017年第10期

为了严惩侵犯公民个人信息的行为，《刑法修正案（九）》第17条对刑法第253条之一进行了以下重大修改：一是删除了“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位工作人员”，扩大了本罪的主体范围；二是删除了“将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的”作为公民个人信息的限定语，扩大了本罪的对象范围；三是增加了“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的一档法定刑，加大了对本罪的处罚力度；四是增加了对特殊主体“将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚”的规定，体现了重点惩治源头犯罪的思路；五是将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”。上述修改中，前四点修改在理解上一般不存在争议，疑难的是第五点修改。对此，2017年5月8日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定：“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘违反国家有关规定’。”这一规定的最大突破，是将“部门规章”纳入“国家规定”的范围，使其成为判断违法性的准据之一。这一解释结论是否具备正当性，有必要采用合宪性解释方法，从整体法秩序统一的立场，对其进行检验和审视。

一、合宪性解释方法在刑法解释领域适用的可行性

（一）合宪性解释的功能具有多重性

我国法学界原本没有“合宪性解释”的概念，但近年来许多宪法学者竞相引进美国和德国的合宪性解释理论，意图激活中国宪法文本的实践效用。然而，对于合宪性解释的定义，却存在明显的自说自话现象，从而引发了一场愈辩愈沌的理论混战。①归纳而言，关于合宪性解释的理解，主要有以下三种：一是将合宪性解释理解为违宪审查制度；二是将合宪性解释理解为基于宪法的解释；三是将合宪性解释理解为合宪性推定；四是将合宪性解释理解为对抽象规范的审查；五是将合宪性解释理解为对具体个案的法律规范的合宪性裁判。

笔者认为，合宪性解释，顾名思义，就是指根据宪法的原则、规则和精神，对法律规范（包括对法律规范的抽象解释）的正当性作出判定。合宪性解释，具有多重面向和功能。就解释过程而言，其是根据宪法规范或精神来检视法律规范的正当性，因而是一种解释方法；就解释目标而言，其是对法律规范的正当性作出肯定与否的判断，因而是一种违宪审查；就解释对象而言，其既可能在个案裁判中也可能在立法监督中，对抽象的法律规范的正当性进行审查，因而是一种法律监督；就解释内容而言，其涉及对数种不同解释结论的选择问题，因而是一种解释规则。②由此可见，上述学者的主张在不同的语境下都有一定的道理。不过，需要强调的是，无论是冠之为“合宪性解释”、“违宪审查”抑或“基于宪法的解释”，其核心内容都是以宪法规范或精神来检视法律规范，判断其是否“合宪”还是“违宪”。只不过基于实定法的规定，将宪法法院或联邦最高法院的合宪性解释活动称谓“违宪审查”，将普通法院的合宪性解释活动称谓“基于宪法的解释”。但这种区分仅仅是标签式的，即只在形式上考察解释主体是否可以公开宣告所解释的对象——法律规范——违宪，但在解释方法——将法律规范置于以宪法为首的法秩序统一性下检验——却如出一辙。因此，无论将合宪性解释理解为违宪审查或者基于宪法的解释，在解释技术层面并没有本质的区别。

（二）合宪性解释是刑法解释的一种方法

从实定法的角度来看，由于我国没有赋予任何法院违宪审查的权力，③最高法院在有关通知中又明确不得在裁判文书中引用宪法条款作为裁判的根据，因而在司法领域不宜将合宪性解释理解为一种解释权力。不过，作为一种隐性的解释方法，合宪性解释在司法裁判领域却被大量适用。正如学者所言：“法院要针对个案作出裁判必然要对法律进行适用，包括为什么适用这个法律条文，而不适用其他的法律条文，以及适用的这个法律条文包含的意思，其实都隐含了法院对法律的理解，也包含法院对宪法的理解，不可能完全消除法院对宪法的解释的。”④因此，将合宪性解释理解为一种解释方法，是比较符合实际的运作模式的。

如果将合宪性解释理解为一种解释方法，则其在法律适用领域就有存在的空间。一方面，由于我国尚未建立违宪审查机制，因而对于违宪的法律，有必要由司法者根据宪法规范和精神作出妥当的解释，以最大限度地保证法律的实效；另一方面，由于我国正处于社会转型期，宪法经常处于修改变动之中，客观上要求对刑法进行合宪性的解释，以与宪法精神相协调。问题是，合宪性解释是一种独立的刑法解释方法，还是可以归属于现有的刑法解释方法之中，抑或是一种综合的刑法解释方法？对此，理论界主要有以下观点：一是认为合宪性解释属于目的解释。例如，德国学者耶塞克认为：“在根据法律目的进行解释时，法官总是将宪法的价值判断放在首位（符合宪法的解释），他虽然不得任意改变刑法规定的意思，但他必须尝试，在法律规定的范围内与宪法规范保持一致。”⑤二是认为合宪性解释属于体系性解释。例如，德国学者魏德士认为：“合宪性解释是体系解释的一种情形，它同样是以‘法律秩序的统一性’与层级结构，也就是各种法律渊源的顺序等级为出发点。”⑥三是认为合宪性解释是文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释之外的独立的刑法解释方法。例如，我国台湾地区学者林山田认为：“使用上述各种解释方法，从事刑法的解释时，均须以宪法的规定与精神，以及民主宪政的价值判断标准，做为最高指标，这即是合宪性解释。”⑦我国大陆地区许多学者赞同第三种意见，⑧笔者也持同样观点，并补充理由如下：第一，合宪性解释采用不同于其他刑法解释的解释方法。在诸多刑法解释方法中，文义解释是采用语词释义法，历史解释是采用史料考察法，体系解释是采用法条关系法，目的解释是采用立法原意法。合宪性解释则是采用位阶制约法，即根据宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范的一种方法，因而与上述解释方法均有所不同。特别是，这种方法是一种“外循环法”，即采用外部的宪法规范来解释内部的刑法规范，因而有别于“内循环法”的体系解释，即在刑法体系内部通过其他条款来解释特定条款。它也不同于探寻立法原意的目的解释，因为其目标并不仅仅是要确定某个刑法条款的立法目的，而是要确定这一立法目的与更高的宪法价值是相冲突的。第二，合宪性解释是检验刑法解释结论是否正当的最高标准。在诸种解释方法中，文义解释是最常用的解释方法，也是最容易引起争议的解释方法，因而难以成为检验解释结论正当性的标准。历史解释、体系解释由于适用范围的受限性，也不具有检验解释结论正当性的功能。目的解释虽然通过目的限缩或扩张，可以担负一定的检验解释结论正当性的功能，但目的限缩或扩张本身又极易引起争议，因而亦难以担负最终的检验标准的功能。只有合宪性解释，因其以处于法律大厦最高位阶的宪法规范或精神作为解释手段，因而自然可以成为检验刑法解释结论正当性的最高标准。总之，合宪性解释具有其他解释方法所不具有的维护法秩序统一的功能。在实定法的阶层构造中，宪法处于最顶端，其他法律则处于宪法之下的不同位置，从而形成一个错落有致的“统一的法秩序”。

“所有的法规所形成的法秩序应该有其一贯性，并服膺宪法之规定及理念，因此一个法律必须由宪法的基本理念来检讨及补充。”⑨在这一以宪法为统帅的法秩序下，不仅要求刑法的制定要与宪法保持一致，而且要求对刑法的解释也要与宪法保持一致。

二、“违反国家有关规定”的目的解释之扩张

（一）“违反国家有关规定”的常规解释之局限

在解释刑法规范时，最基本解释方法有两个：一是文理解释；另一个是论理解释。前者是指通过对法条用语及其组合规则的运用来解释文本，即“以文法解释文本”；后者是指通过对立法沿革、立法目的的考究来解释文本，即“以事理解释文本”。文理解释只有文义解释一种方法，论理解释则有体系解释、历史解释、目的解释等多种方法。虽然在具体适用时，各种解释方法是交互渗透、彼此支持的，但在逻辑思维方面却存在一个适用序列，即文理解释是优位选择，论理解释是次位选择。以下依次根据文义解释、体系解释和历史解释等常规的解释方法，尝试对刑法第253条之一的“违反国家有关规定”的涵义进行解释。

首先，从文义解释来看，关键是如何理解“违反国家有关规定”中的“有关”。如果认为“有关”是虚指，则“违反国家有关规定”就是“违反国家规定”。而刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据这一规定，

“国家规定”有两个判断标准：一是制定主体必须是最高国家权力机关及其常设机构或者最高国家行政机关；二是内容应具有抽象规范性，且在位阶上属于“法律”或者“行政法规”的层次。同样，“国家有关规定”亦应作相同理解。但如果认为“有关”是实指，则“违反国家有关规定”就可能具有不同于“国家规定”的含义。亦即“国家有关规定”的范围可能比刑法第96条规定的更广泛（比如还包括地方性法规、部门规章、地方政府规章），当然也可能比其更狭窄（比如只包括法律，不包括行政法规）。然而，从“有关”一词的词典意思来看，很难判断其是实指还是虚指。根据《现代汉语词典》的释义，“有关”有两种意思：一是用作动词，表示有关系，如这些问题都跟哲学有关；二是用作介词，表示涉及，如他研究了历代有关水利问题的著作。⑩

“违反国家规定”中的“有关”，显然应当理解为“涉及”。如此，“违反国家有关规定”，则是指“违反国家涉及规定”，即违反国家涉及公民个人信息方面的规定。但这一解释也只是非常宽泛地划定了规定涉及的事项范围，至于这些方面规定的制定主体、位阶层级等则属于空白状态，由此带来两种甚至多种解释的可能性，不能得出唯一正解。

其次，从体系解释来看，“违反国家有关规定”的参照规范存在不确定性。刑法分则规定中，“违反国家有关规定”只出现2次，均在刑法第253条之一。刑法分则中大量出现的是“违反国家规定”，共有28次；另外，“违反规定”出现4次，“违反规章制度”出现2次，“违反法律规定”出现1次，“违反法律、行政法规”出现1次。由此可见，刑法分则除了刑法第253条之一外，没有任何一个条款使用了“违反国家有关规定”的表述，因而也就无法通过参照其他条款来明确其含义。而且，“违反规定”、“违反规章制度”、“违反法律规定”、“违反法律、行政法规”等表述与“违反国家有关规定”均存在表述上的明显差异，也难以作为参照标准。剩下的，只有“违反国家规定”。对此，能否参照，也仍然存在疑问，因为毕竟“违反国家规定”和“违反国家有关规定”形式上是两种不同的表述。所以，根据体系解释方法，根本找不到解释“违反国家有关规定”的门道。

第三，从历史解释来看，“违反国家有关规定”的真正含义也无法明确。查询立法修正过程，可以发现以下事实：《刑法修正案（七）》第7条增设刑法第253条之一时，采用的是“违反国家规定”的表述。《刑法修正案（九）》（草案）（一审稿）第16条在对刑法第253条之一修改时，采用的仍然是“违反国家规定”的表述；《刑法修正案（九）》（草案）（二审稿）第17条将“违反国家规定”修改为“违反规定”；《刑法修正案（九）》（草案）（三审稿）复将“违反规定”修改为“违反国家有关规定”。然而，上述事实只是表明立法机关对侵犯公民个人信息罪的违法性根据的变换调整过程，但因缺乏更翔实的立法文献资料，无法判断其最终选用的“违反国家有关规定”的确切含义，亦即其是否与“违反国家规定”等同，抑或介于“违反国家规定”与“违反规定”之间。

（二）“违反国家有关规定”的立法目的之探寻

根据刑法解释位阶理论提供的方向指引，当常规的解释方法陷于困境之时，则是目的解释的崭露头角之时。立法者创设规范都有其特有的意图，“目的是全部法律的创造者，每一条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”目的解释就是要探寻立法者制定规范时的原初意图，立法说明、立法草案、审议记录等立法文献资料，以及立法当时的政治、经济、社会、技术等附随情况都是目的解释的素材。

《解释》第2条关于“违反国家有关规定”的含义的规定，是否是立法者的原意，这需要考查相关的立法文献资料、立法背景等信息。众所周知，1997年修订刑法并没有规定侵犯公民个人信息犯罪。但近年来，随着网络技术的发展和信息社会构建的需要，政府部门和公用服务机构对公民个人信息，特别是其中的数据信息，收集、储存、流转、提供、交互、共享等相当普遍。这既有利于提升行政管理和公共服务的效能，也为不法分子利用公民个人信息提供了可乘之机。“为保障公民的人身、财产安全和个人隐私以及正常的工作、生活不受侵害和干扰，保护公民个人信息不被泄露，根据实践中出现的新情况和新问题，《刑法修正案（七）》将这类严重侵害公民权益的行为，增加规定为犯罪并予以打击。”但是，《刑法修正案（七）》虽然施行多年，但对侵犯公民信息犯罪的惩治效果却差强人意。据统计，从2009年2月至2015年10月，全国法院共审结出售、非法提供公民个人信息、非法获取公民个人信息刑事案件969起，生效判决人数1415人。这样的案件处理数显然与现实生活中几乎天文数字级别的个人信息泄露案件数极不相称。为此，《刑法修正案（九）》对刑法第253条之一作出全面的修改，以提升对侵犯公民个人信息犯罪的惩治实效。这些修改的内容，包括行为主体扩大、行为手段扩大、行为对象扩大、法定刑提升以及违法性渊源的扩大。事实证明，这一修改的效果是有目共睹的。据统计，2016年，全国公安机关共侦破网络侵犯公民个人信息案件数量2100多起，查获公民个人信息500多亿条，抓获的犯罪嫌疑人5000多人，其中属于各行业内部的人员450多人。由此可见，这次《刑法修正案（九）》对刑法第253条之一的修改目的，就是要“严刑矫治”，加大对侵犯公民个人信息犯罪的打击力度。这种打击力度的提升，不仅表现在增加一档法定刑，而且也表现在对构成要件要素的放宽，包括扩大行为违法性渊源的范围。对此，参与立法工作的同志的以下说明可资佐证：“将‘违反国家规定’修改为‘违反国家有关规定’，扩大了构成犯罪的范围，与‘国家规定’相比，‘国家有关规定’的范围更宽，包括法律、行政法规、规章等国家层面的涉及公民个人信息保护的规定，有利于根据不同行业、领域的特点有针对性地保护公民个人信息。”由此看来，《解释》第2条将“违反国家有关规定”理解为，“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定”，显然是一种符合立法原意的目的性扩张。应当注意的是，与立法人员的理解相比，这一目的性扩张在违法性渊源的范围方面更为狭窄一些，因为其将立法机构工作人员所理解的“规章”进一步限缩为“部门规章”，同时没有使用“等”字兜底，从而将侵犯公民个人信息的违法性渊源限定在“法律、行政法规和部门规章”的范围之内。

三、“违反国家有关规定”的合宪性解释之检验

对于《解释》第2条的规定，按照目的解释方法是可以证成的，但这并不意味着这一解释结论是正当的。这是因为，在刑法解释的诸种方法中，目的解释并非处于最高位阶，因而不是检验解释结论正当性的最高标准。因此，对这一解释结论还应当站在维护法秩序统一性的立场，根据宪法规范或精神进行合宪性检验。这一检验需要分两步走：第一步，对《刑法修正案（九）》第17条进行合宪性检验；如果其结论是肯定的，则进行第二步，对《解释》第2条进行合宪性检验。

（一）刑法修正案、空白刑法规范与刑事立法权分配

刑法的规定，不得违背宪法，否则即属无效。根据我国宪法规定，全国人民代表大会及其常委会都是国家立法机关，共同行使国家立法权，但具体权限分工不同。《宪法》第62条第3项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；……”第67条第3项和第4项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；……”根据上述规定，刑法的制定权属于全国人民代表大会，全国人民代表大会常务委员会只享有部分补充和修改权。这种刑事立法权限的分配在《立法法》第7条中得到再次重申。

从上述规定来看，全国人民代表大会常委会对于全国人民代表大会制定的法律，无论是基本法律还是非基本法律都具有一定的修改权。因此，它以修正案的形式对刑法第253条之一进行修改，在制定主体方面是没有任何问题的。需要明确的是，这一修改在制定权限方面是否存在问题，即《刑法修正案（九）》第17条对刑法第253条的修改是否属于“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”，且未与“该法律的基本原则相抵触”？对此，答案应当是肯定的。一方面，全国人民代表大会常务委员会享有以修正案的形式增设新罪的立法权。对于全国人民代表大会常务委员会是否可以以修正案的形式对刑法典进行修改，刑法理论界存在两种截然相反的观点：一种是彻底否定说，即认为刑法修正案的通过程序应当较单行刑法更为严格，故而全国人民代表大会常务委员会不享有刑法修正案的立法权限。由全国人民代表大会常务委员会通过和颁布刑法修正案的做法，既与刑法修正案在整个刑法体系中的普通法典地位不相称，又与刑法典的通过程序必须具有严格性、民主性和代表性的要求不符，并且由全国人民代表大会常务委员会行使刑法修正案的立法权有可能导致出现全国人民代表大会的刑事立法权虚置的不利后果，因此应当由全国人民代表大会通过刑法修正案，由全国人民代表大会常务委员会主要负责对刑法规范进行立法解释。二是部分否定说，即认为对于新增罪名的补充部分，不应由全国人民代表大会常务委员会以修改和补充的方式进行，而应当由全国人民代表大会制定。即使由全国人民代表大会常务委员会修改刑法中已经存在的罪名也应该慎重，不能频繁进行；否则，赋予其修改和补充基本法律的权力而不对其修改的内容进行限制，全国人民代表大会常务委员会的部分修改权侵蚀全国人民代表大会的法律制定权就成为必然。两种观点的对峙，关键在于如何理解“部分补充和修改”。对此，有学者认为，所谓部分修改与全部修改的区分标准就在于是否对刑法典进行了大修大改。由于经过大修大改的法律实际上已经是一部新法，因此具有重新制定法律的性质。这种意义上的修改权限，当然不是全国人民代表大会常务委员会的立法权限。除此以外，对刑法作中等程度以下的修改，仍然属于全国人民代表大会常务委员会的立法权限范围。但是，何谓“大修大改”、何谓“中等程度以下”，都是极富弹性的标准，在实践中很难把握。笔者认为，“部分补充和修改”，应是针对刑法个别条文的修改、删除或者增设，原则上不得超过刑法条文总数的十分之一。当然，考虑到我国的立法活动的惯例，以及《宪法》和《立法法》本身又没有明确的禁止性规定，赋予全国人民代表大会常务委员会行使增设新罪的权力应认为不违反宪法关于国家立法权的权限分配原则。因此，《刑法修正案（七）》第7条在刑法分则现有罪名之外，另行增设出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪两个新罪是对刑法典的“部分补充和修改”，《刑法修正案（九）》第17条根据社会形势的变化再次进行修改，并将两罪合并为侵犯公民个人信息罪一罪，则是对刑法典“部分补充和修改”的“部分补充和修改”，并未僭越全国人民代表大会的立法权。另一方面，设立空白刑法规范也不违反刑法的基本原则。《刑法修正案（九）》第17条中的“违反国家有关规定”，是一种典型的空白刑法规范。这种空白刑法规范有没有违反刑法的基本原则呢？对此，《立法法》第6条第2款规定：“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”第8条第4项明确规定：“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；……”据此，犯罪和刑罚不仅应当以“法律”的形式制定，而且内容要明确、具体、清晰。这两点要求，正是刑法的基石原则——罪刑法定原则的两个派生原则——法律专属主义和明确性原则的要求。如此看来，“违反国家有关规定”的立法模式，就严格意义而言，是违反“法律的基本原则的”。“违反国家有关规定”与“违反国家规定”一样，都是一种常见的空白刑法规范。因为无论是对“违反国家有关规定”作严格狭义理解（仅指违反法律、行政法规）还是作相对广义理解（指违反法律、行政法规和部门规章），都是一种泛指，都没有指明行为所违反的具体规范的名称。因此，除非认为《宪法》和《立法法》禁止空白刑法规范这种立法技术，否则就不能简单地得出在刑法条文中不得使用“违反国家有关规定”的表述。但刑法中却大量采用这种立法技术，“这是现代国家因行政权不断膨胀而对古典罪刑法定主义的一种微调，有其变迁的现实必要性。”通过检索《宪法》和《立法法》的条文内容，并不存在这样的禁止性规定。

另外，《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”空白刑法规范，是否属于该条规定的授权性立法呢？如果空白刑法规范属于授权性立法，则其就违反了该条“有关犯罪和刑罚不得授权”的强制性禁止规定。所谓空白刑法规范，是指某种犯罪的部分构成要件要素的描述、界定需要借助非刑法的法律、行政法规予以确定的刑法规范。根据空白程度的不同，可以将其分为绝对空白的刑法规范和相对空白的刑法规范。前者指刑法分则性条文仅指明“违反×××规定”之类似表述，不再对犯罪构成要件有任何表述的罪状，如刑法第133条交通肇事罪的罪状等；后者指刑法分则对具体犯罪构成的行为要件作出类型化表述，但仍须参照其他有关规范或制度才能予以确定的罪状，如刑法第340条非法捕捞水产品罪的罪状等。空白刑法规范主要存在于行政犯、经济犯之中，有其特定的生成机理。这种规范由于将犯罪构成要件要素的部分委诸给其他法律法规去设定，因而也可以说是一种“授权性立法”。不过，这种“授权性立法”与《立法法》第9条规定的授权性立法存在明显的区别：一是被授权机关不完全相同。前者可以是最高行政机关及其常设机构，后者只能是最高行政机关；二是授权的事项的范围不同。前者仅限于对犯罪部分构成要件要素的授权，不能是罪状和法定刑的整体；后者可以是行政管理事项的全部内容。申言之，空白刑法规范的“授权”具有不完整性、补充性，仍受其所处的刑法条文的制约，因而并不违反法律专属主义和明确性原则。

综上所述，《刑法修正案（九）》第17条关于“违反国家有关规定”的立法无论在形式还是内容方面均是经得起合宪性检视的。

（二）“违反国家有关规定”的合宪性解释

如上所述，对于“违反国家有关规定”，主要有两种不同的解释：一是将其理解为违反法律、行政法规；二是将其理解为违反法律、行政法规和部门规章。按照文义解释方法，这两种理解都有一定的道理；按照目的解释方法，则支持第二种理解；按照历史解释、体系解释，则难以得出明确的解释结论。《解释》第2条则坚持第二种理解。这一解释结论是否是一种合宪的解释呢？对此，应首先考察“违反国家有关规定”的构成要件地位。

在刑法分则中，与“违反国家有关规定”最相类似的表述是“违反国家规定”，因此，前者的构成要件地位可以参照后者来判断。对于刑法分则中的“违反……法规”、“违反……规定”的表述，有学者对其功能作了如下概括：一是提示存在违法阻却事由，如刑法第297条规定：“违反法律规定，携带武器、管制刀具或各种爆炸物参加集会、游行、示威的，……”；二是行为违反行政管理法规，如刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的，……”；三是表示未经行政许可，如刑法第288条第1款规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，……”；四是强调行为的非法性质，如刑法第222条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，……”；五是相关表述的同位语，如刑法第325条规定：“违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，……”。笔者认为，上述概括是比较全面的，但略显繁杂。基于我国主流的犯罪构成理论，“违反国家规定”的构成要件功能可以分为两种：一是作为犯罪的构成要件要素，如上述概括的第2种、第3种情形。二是作为增强语感的强调作用，如上述概括的第1种、第4种和第5种情形。前者具有决定犯罪成立的实质意义，缺乏这一要素，则行为难以成立犯罪；后者不具有决定犯罪成立的实质意义，缺乏这一规定，也不影响行为成立犯罪。

就刑法第253条之一“违反国家有关规定”而言，应是一种客观的构成要件要素。首先，立法机关虽然将侵犯公民个人信息罪放置于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪章之下，但并非意味着该罪就是当然的自然犯。事实上，侵犯公民个人信息罪是信息社会特有的一种犯罪现象，具有明显的管制性特征，因而应当归属于行政犯的范畴。自然犯的违法性，蕴含于实行行为之中，不需要特别规定；行政犯的违法性，则需要相关的法律法规专门规定。其次，有关法律法规关于公民个人信息的法律内涵和法律性质的规定极不统一。关于公民个人信息的法律内涵，有关法律法规呈现出一种碎片化的立法状态，分别定位为“个人隐私”、“个人信息”或者“与个人有关的公民信息”。同样，关于公民个人信息的法律性质，也存在人格权说、财产权说和混合说等不同的定位。这些

不同的法律法规，对公民个人信息在保护范围、保护措施、保护力度等方面均存在差异。如果不明确这些基础性的民事法律关系，则作为后盾法的刑法就难以有适用的前提。第三，信息社会构建需要平衡公民个人信息保护与信息自由流通之间的关系。信息，无论是公民个人信息，还是政府公务信息，抑或其他信息，原则上都应当公开、透明、流通，这样才有利于整个社会的进步和发展。在当前构建信息社会的背景下，更需要各种信息的自由流通和共享。社会需要禁止的，是滥用公民个人信息行为。如何掌控这一平衡点，则取决于各个法律法规的具体规定。亦即，涉及公民个人信息的各类活动，如收集、使用、加工、传输、提供、买卖、公开等并不当然具有违法性，而应视具体情形而定。刑法第253条之一规定的四种行为中，仅“窃取”具有内在的违法性，“出售”和“提供”的违法性则要视具体情形而定，“其他非法方法”则更要看具体法律法规的规定。

在明确“违反国家有关规定”的构成要件地位之后，则需要对其含义予以明确。在上述两种理解中，如果选择第二种理解，将“部门规章”包括在内，则将与上位法发生冲突，破坏整个法秩序的统一。一方面，根据空白刑法规范理论，罪刑规范中的部分构成要件要素可以委诸其他法律法规来规定，但这里的“其他法律法规”仅限于法律、行政法规这一层级，不应包括部门规章。国务院各部委制定的部门规章在全国范围内均具有法律效力，可谓是行政法领域中的国家规定，但不是刑法意义上的国家规定。“刑法之所以严格限定‘国家规定’的内涵，是对现代刑法理念的追求和落实，其目的就是要克服地方保护主义、部门保护主义的藩篱，维护国家法制统一的宪法原则”。另一方面，现行刑法之所以增设第96条的规定，正是基于纠正实践中以部门规章、地方性法规等低位阶的规范性文件来认定构成要件要素，以落实罪刑法定原则，维护其人权保障功能。“出于立法技术上的考虑，无论是1979年刑法典分则还是新刑法典分则，均有一些犯罪（法定犯）系采用空白罪状的方式来表达，在这种情况下，要认定某一犯罪的构成要件要素，必须参照其他法律法规的规定。由于1979年刑法典没有对‘违反×××规定’的层级作出明确规定，司法实践中，难免认识不一，随意性较大。“为了统一概念和司法标准，维护法律的严肃性和权威性，更好地贯彻罪刑法定原则的要求，在刑法修订时，立法机关特在新刑法典中增加了‘违反国家规定’的含义的规定。”考虑到这种立法背景，如果将“违反国家有关规定”扩张至“违反部门规章的规定”，则显然又倒退回去，违反了立法机关维护法制统一的初衷。相反，只有将“违反国家有关规定”作与“违反国家规定”同样理解，才能保证解释结论的合宪性。

总之，无论是立法还是释法，都应当维护法秩序的统一性。《宪法》第5条第2款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”《立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”第104条前半段规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”上述“违反国家有关规定”的两种解释，第一种符合法秩序统一性的要求，第二种则违反了这一原则。“依据合宪性解释，刑法条文若有多种意义同时存在时，则应选择与宪法的规定与精神相符的意义，以及合宪保障人民基本权利与自由意旨，作为法条的标准意义。”鉴于《解释》第2条规定不能经受合宪性的检验，因而应当予以否定和抛弃。

四、结语：解释刑法应当自觉抵制无限扩张的冲动

互联网、大数据、云计算等技术发展，在促进社会进步的同时，也增加了各种法益被不法侵害的风险。当前社会生活中愈演愈烈的侵犯公民个人信息犯罪，即是典型表现。对这类犯罪采取“严刑重典”的惩治策略，成为民众的共同期许。为此，织密刑事法网、增强惩治力度，充分发挥刑罚的威慑效力，有其现实必要性。但是，也应理性地认识到，这类犯罪行为之所以高发，不仅与不法分子强烈的犯罪动机有关，而且与公民个人信息的前置性立法分散、各类机构过度收集、公民个人保护意识普遍缺乏、使用传输缺乏监管等因素密切相关。因此，要有效惩治这类犯罪行为，不仅需要保持一种常态型的“严刑矫治”，更需要有效落实各种预防型的安全防范措施。事实上，这类犯罪行为的危害性，绝大多数在于为衍生的诈骗犯罪、盗窃犯罪等财产犯罪提供了工具和手段，其在实质上是这些衍生犯罪的前端行为、预备行为。因此，重罚衍生犯罪将比重罚前端犯罪更为有效，也更符合普遍正义原则。所以，在解释刑法时，应当自觉地遵循罪刑法定原则，坚持严格解释的立场，克制无限扩张的内心冲动。须知，刑法司法解释同刑法立法一样，稍越雷池一步，扩张即变成类推，法秩序统一性的局面即变残缺，罪刑恣意和正义缺失的后果亦势所难免。

注释：

①参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期；蔡琳：《合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷》，《浙江社会科学》2009年第10期；张翔：《合宪性解释的两个面向——答蔡琳博士》，《浙江社会科学》2009年第10期；王书城：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期；黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，《中国法学》2014年第1期；王锴：《合宪性解释之反思》，《法学家》2015年第1期；夏正林：《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》，《中国法学》2017年第1期。

②瑞士学者坎皮休和穆勒将合宪性解释分为三个规则：一是单纯的解释规则，指宪法相关规定应在法律解释时直接发生一定影响；二是冲突规则，指在数种可能的法律解释中应优先选择与宪法内容相符者；三是保全规则，指当法律有违宪疑虑而有数种解释可能时，应选择不违宪的解释。我国台湾学者苏永钦教授以此为基础将第二规则与第三规则统并为“冲突规则”，并将第一规则更名为“解析规则”，二者共同构成合宪性解释的内容。

③根据《立法法》第97条的规定，全国人民代表大会及其常务委员会享有违宪审查权。

④夏正林：《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》，《中国法学》2017年第1期，第298页。

⑤［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第193页。

⑥［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2005年版，第335页。

⑦林山田：《刑法通论》（上），北京大学出版社2012年版，第87页。

⑧参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期；苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第5期；时延安：《刑法规范的合宪性解释》，《国家检察官学院学报》2015年第1期。

⑨陈新民：《法治国公法学原理与实践》（上），中国政法大学出版社2007年版，第435页。

⑩参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》第6版，商务印书馆2012年版，第1578页。

（11）［美］博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第104页。

（12）全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第518页。

（13）参见《两高发布办理侵犯公民个人信息刑事案件司法解释》，《人民法院报》2017年5月10日第1版。

（14）参见《两高发布办理侵犯公民个人信息刑事案件司法解释》，《人民法院报》2017年5月10日第1版。

（15）郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2016年版，第123页。

（16）参见赵秉志主编：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年版，第245～246页。

（17）参见陈兴良：《刑法修正案的立法方式考察》，《法商研究》2016年第3期，第7页。

（18）就刑法立法而言，这里的“法律基本原则”，不仅是指罪刑法定、罪责刑相适应、刑法适用平等三大基本原则，还应包括刑罚创设、刑罚适用、刑罚执行等刑法基本制度。

（19）叶良芳：《刑法司法解释的能与不能———基于网购仿真枪案和掏鸟窝案判决的思考》，《政法论丛》2016年第6期，第26页。

（20）参见刘树德：《罪状解构———刑事法解释的展开》，法律出版社2002年版，第57～60页。

（21）有学者指出，空白刑法规范有三个方面的生成机理：一是刑法所调整的社会关系最广泛性；二是现代社会中大量法律、法规所调整领域的专业化、复杂性；三是刑法立法容量的有限性。参见莫晓宇：《空白刑法规范的机理、功能及立法安排分析》，《社会科学》2004年第3期。

（22）参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年版，第542～561页。对于刑法分则条文中的“非法”表述的作用，该书作了类似的概括（仅少了第三种“表示未经行政许可”）。

（23）类似观点，参见陈璐：《论〈网络安全法〉对个人信息刑法保护的新启示》，《法治研究》2017年第4期，第87页。

（24）根据《解释》第4条的规定，违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于“以其他方法非法获取公民个人信息”。

（25）詹红星：《“违反国家规定”的宪法解释与司法适用》，《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2016年第5期。

（26）高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第291页。

（27）林山田：《刑法通论》（上），北京大学出版社2012年版，第87页。

阅读量：698 PC版链接 移动版链接