P2P 网络借贷犯罪现象实证分析 —— — 以41 份裁判文书为样本

作者：张佩如，安徽省铜陵市人民检察院。发表于《人民检察》2017年第1期

近年来， “金融创新” “互联网 +”等理念和方案得到政府的认可和支持，为互联网与金融创新的深度融合提供了广阔政策空间。与此同时，以P2P 网络借贷（以下简称“P2P 网贷”）为代表的网络非法集资类犯罪亦呈现出与日俱增的态势。关于 P2P 网贷，理论界的研究重点集中在互联网金融的正当性证成及立体式风险防范等方面，而对于 P2P 网贷犯罪司法实践则缺乏必要的关注。为更深入地研究实践状况，笔者以近三年来中国裁判文书网公开的 41 份 P2P 网贷犯罪裁判文书为研判对象，探讨此类犯罪在司法实践中的样态、适用难点及解决路径。

一、P2P 网贷犯罪的实践样态—— — 样本选择及形式分析

1.案件定性一般分歧不大，多以非法吸收公众存款罪定罪处罚。公、检、法三机关对案件定性不一的只有 4 件，占 9.76%；检、法及一、二审法院对案件定性不一的各有 1 件，各占 2.44%。其中，法院判决定性为非法吸收公众存款罪的有 33件，占 80.49%；定性为集资诈骗罪的有 5 件，占12.20%；定性为诈骗罪的有 1 件，占 2.43%；主从犯分别定性为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的有 2 件，占 4.88%。

2.涉案人员主要为资金实际控制人，其他人员及单位被追责的较少。涵括其他人员被追责的有 24 件，占 58.54%；追究 P2P 网贷公司单位刑事责任的有 2 件，占 4.88%。

3.被害人数普遍较多，遍及全国各地，损失巨大。被害人数在 100 人以内的有 10 件，100 至1000 人的有 24 件，1000 人以上的有 4 件，2000 人以上的有 3 件。被害人数最多的是“铜都贷”案件，共 2685 人，涉及全国 26 个省、市。总涉案金额为238.48 亿余元，造成被害人损失共计 11.31 亿余元。

4.案发地域主要分布在中东部地区、中小城市。已决案件主要集中在山东、浙江、安徽等地，但问题网贷平台数量较多的广东、上海、江苏等省市已决案件相对较少。P2P 网贷平台所在的城市分布方面，仅有 4 家位于上海、深圳等一线城市，5 家位于省会城市，其他均位于三四线城市，个别位于县城。

二、办理 P2P 网贷犯罪的实践问题—— — 样本样态之实质分析

1.罪与非罪。假借 P2P 网贷之名进行非法集资的入罪标准，是困扰司法办案的一个难点。据统计，41 家网贷平台从设立到案发的平均运营时长为 5.6 个月，案发原因均为资金链断裂。投资人报案的有 24 件，占 58.54%；行为人主动投案的有 17件，占 41.46%。2013 至 2015 年，全国有 1247 家 P2P 网贷平台出现跑路、公安机关介入等问题，进入司法程序的仅约占 3.29%。同时，2015 年全国运营中的 P2P 网贷平台有 2595 家。

如果行为人能够维持资金链，及时还本付息，往往不会被追究刑事责任。如果资金链断裂，或主动投案或被公安机关抓获。在案件的侦查环节，往往没事就是民间借贷，出事就是非法集资，罪与非罪的标准不清。

2.定性分歧。P2P 网贷平台非法集资的法律定性界分标准，在实务中并非泾渭分明。定性存在分歧的 5 件案件有代表性地凸显了司法实践中出现的定性之争。“大家网”案反映，共同犯罪人因地位作用等不同，可能存在不同的定性认识。其他 4 件案件反映了对行为人是否“以非法占有为目的”或“向社会公众吸收资金”的认识不同

3.共犯范围。共同犯罪案件的被追责人员范围不尽相同。41 件案件中，有的只追究实际控制人的责任，如“雨滴财富” “德赛财富”等案；有的追究至中层管理人员，如“亿润贷” “东方创投”等案；将不同分工人员全部追责的有“力全创投”等案。追究平台搭建者刑事责任的有 1 件，即浙江省安吉县法院审判的程某等三人“某投资网”案。

如何合理地确定被追究刑事责任的人员范围，如怎样对实际控制人、中层管理人员以及其他人员依法追究刑事责任，各地司法机关的认识和做法不一。

4.单位犯罪。追究单位犯罪的有 2 件，即“铜都贷”、“乐贷网”案。这 2 件案件的检察机关指控成立单位犯罪，法院也认定为单位犯罪。在定性相同的案件中，是否认定为单位犯罪，各地及同一地区司法机关的做法不一。

三、办理 P2P 网贷犯罪的难点应对

（一）厘清入罪标准

1.明确 P2P 网贷的信息中介性质。2015 年 7月，中国人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》对 P2P 网贷的性质作出了明确界定：一是 P2P 网贷合法，二是 P2P 网贷的性质是信息中介平台。因此，P2P 网贷行为是否予以入罪的关键是对第二点的认定，即 P2P 网贷平台与委托人之间是否形成居间合同法律关系。实践中，涉案网贷平台均偏离了居间信息中介这一性质定位，主要运营模式是：发虚假借贷标，高息向社会吸收存款，或高息放贷赚取利差或投资、自用等。

笔者认为，应当以是否严守传统的“信息中介”经营模式作为划定 P2P 网络集资刑法规制的界限，将“异化”的 P2P 网络集资纳入刑法规制范围，将传统“信息中介”式的 P2P 网贷平台排除在犯罪圈之外。

③ 对真假 P2P 网贷平台的区分首先要查清平台的真实运营性质，即是仅为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等信息中介服务的真平台，还是欺诈社会公众、以高息为诱，进行非法集资的假平台。

2.把握非法集资类犯罪的本质。2013 年 11月，在由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，对“以开展 P2P 网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了三类界定：一是“资金池模式”，二是“不合格借款人导致的非法集资风险”，三是“庞氏骗局”。目前， “不合格借款人”尚无已判案例可循。“资金池模式”和“庞氏骗局”在司法实践中的区分界线并不明显。实践中，一些假平台通过不断增发虚假标圈进资金，沉淀产生资金池，偿付前期本息后再使用资金，直至资金链断裂，形成期限之间的错配和资金池之间的复合“庞氏骗局”。

实践中，涉案网贷平台主要有以下特征：一是借用 P2P 网贷的合法形式，未经批准，行非法集资之实。二是通过网贷新闻网、网贷之家、网贷天眼、百度推广、QQ 群等方式向社会公开宣传。三是承诺 18%至 41%的高额回报。四是因网络的开放性，面向社会公众，吸收资金对象不特定。假借 P2P 网贷之名进行非法集资的案件，在本质上都是非法集资这一传统犯罪的变形，只是从“线下”搬到了“线上”。不论行为人是采用传统手法，还是变型手法，在判断是否构成非法集资类犯罪时要把握最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《审理非法集资案件解释》”）规定的四个要件。

（二）准确进行行为定性

1.关于“向社会公众吸收资金”的认定。涉案网贷平台“向社会公众吸收资金”均非常典型，司法实践中一般应予以认定。

2.关于“以非法占有为目的”的认定。定性为集资诈骗罪的案件，行为人均承认吸收资金的目的或为赚利差或为自用等，否认具有非法占有的故意。笔者认为，集资款的实际用途及行为人的事前、事后行为等客观表现，是能否认定“以非法占有为目的”的关键。

《审理非法集资案件解释》列举式规定了可以认定为“以非法占有为目的”的七种情形，行为人的行为符合任一种，即可直接认定。同时还应注意区分以下两个方面：一方面，区分“无法退赔”的原因。“无法退赔”与“以非法占有为目的”并不存在必然联系。“无法退赔”既有归还债务、炒股等主观原因，也有确因投资失败、放贷未收回等客观原因。对于集资款未投到集资宣传时的经营项目，而是投入其他实业经营，造成亏损的，也不能仅以此认定其具有非法占有目的。④ 行为人因把资金用于不能产生收益或具有高风险的投资等导致“无法退赔”的，可以考虑认定“具有非法占有目的”。另一方面，区分“资金用途”的比例。考量可产生收益与不可产生收益的资金比例，用于可产生收益的资金与资金规模明显不成比例的，可以考虑认定“具有非法占有目的”。

3.将涉案人员予以区分定性。涉罪人员中有的只负责其中的一环，主观上没有非法占有资金的目的，也不明知资金的实际用途，客观上亦仅领取酬劳。此时，对“老板”与“员工”进行区分定性，符合刑法主客观相一致和罪刑相一致的原则。

（三）合理确定共犯

P2P 网贷犯罪案件中，涉案平台的运营管理人员大致可以分为以下几类：高层—— 建立平台，控制并支配资金使用的实际控制人；中层——领取酬劳，主要事务的管理人员，如运营总监、财务总监、客服主管等；一般——领取酬劳，主要事务的具体执行人员，如制发假标、账务管理等核心事务人员；普通—— — 领取酬劳，其他事务执行人员，如从事客服、记账等纯粹性事务人员。

就共犯范围而言，不能简单地以行为人的身份作为划分依据，应当综合行为人的客观行为及主观故意，区别对待，防止打击范围过宽或过窄。一是从主观故意方面区别对待。对于不明知系非法集资的不能以共犯论，同时严格限定主观推定的适用。如中层管理人员，如果没有故意编造、伪造行为内容或对真伪不知情、不负责，仅就其职责内的事务进行管理，则不能推定其具有共同故意的主观罪过。二是从客观行为方面区别对待。如对与高层相勾结或主观明知，负责编造虚假资料，虚假宣传，转移、掩盖资金等人员应当定罪。对纯粹负责记账、客服、技术、行政事务等人员，则不宜定罪。

（四）区分单位犯罪与自然人犯罪

最高人民法院颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》以公司人格否认制度为依托否定单位人格，旨在保护单位避免因自然人利用而沦为犯罪的工具。鉴于 P2P 网贷平台的信息中介性质，能否认定为单位犯罪可以分为两种情形：第一种情形是未从事信息中介性质服务。P2P 网贷公司的吸收资金行为均属非法，符合规定的不以单位犯罪论处的情形，不应认定为单位犯罪。第二种情形是从事信息中介性质服务。此种情形又有两种情况：一是少量从事信息中介性质服务。虽然公司在设立后有过一些正常的经营活动，但逐渐演变为“以实施犯罪为主要活动的”，即使还存在少量“正常经营活动”，也不影响对单位犯罪的否定。二是少量从事吸收资金的行为。如果行为人吸收的资金确实为了单位利益，违

法所得也归于单位、用于单位，则可以成立单位犯罪。如果行为人是为了个人用途，吸收的资金也为个人所用，则不能成立单位犯罪。

参考文献：

1、网贷之家与盈灿咨询联合发布的《2015 年 P2P 网贷行业年报简报》，载http://shuju.wdzj.com，最后访问日期：2016 年 8 月 19 日。

2、张雪樵： 《P2P网络借贷相关法律问题研究》，载《法律适用》2014 年第 8 期。

3、刘宪权、金华捷： 《P2P网络集资行为刑法规制评析》，载《华东政法大学学报》2014 年第 5 期。

4、张雪樵： 《当前民间借贷引发刑事犯罪的调查分析—— — 以浙江省为样本》，载《中国刑事法杂志》2013 年第 9 期。

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