P2P 网络集资行为刑法规制评析

P2P 网络集资行为刑法规制评析

刘宪权 金华捷

作者简介：刘宪权，华东政法大学教授、博士生导师;金华捷，华东政法大学博士研究生。

文章说明：本文系 2012 年度国家法治与法学理论研究项目“集资类案件中刑民交错现象及其归宿”(项目号 12SFB2020)和上海市高校一流学科(法学)建设计划的阶段性研究成果。

[内容摘要] 要纠正 P2P 网络集资无序发展的乱象，P2P 网络集资的刑法介入具有必要性。但是，如果刑法过度地介入 P2P 网络集资，就不仅会阻滞甚至扼杀 P2P 网络集资带来的金融创新和所产生的积极影响，还会在很大程度上使 P2P 网络集资失去生存空间。因此，应当以是否严守传统的“信息中介”经营模式作为划定 P2P 网络集资刑法规制范围的界限，将“异化”的 P2P 网络集资纳入刑法规制的范围，将传统“信息中介”式的 P2P 网络集资排除在犯罪圈之外。在 P2P 网络集资的刑事认定中，司法机关应当以非法吸收公众存款罪或者非法经营罪追究相关责任人员的刑事责任。

[关 键 词] 互联网金融 网络集资 非法经营罪 非法吸收公众存款罪

近年来，随着 P2P 网络集资的飞速发展，各界人士纷纷从不同的领域、不同的视角对P2P 网络集资中所涉及的相关问题进行深入分析和研究。P2P 网络集资既为中小民营企业开辟了一条新的集资通道，也丰富了社会大众的投资渠道，对于我国金融市场的繁荣发展确实存在着积极意义。然而，在 P2P 网络集资不断加速前行的同时，也出现“无准入门槛、无行业标准、无监管机构”的危险局面。

〔1 〕 2014 年上半年，在相关监管部门针对 P2P 网络集资提出多项规范意见后，刑事司法机关开始加大对 P2P 网络集资的打击力度。在中宝投资法定代表人周某涉嫌非法吸收公众存款罪被衢州市人民检察院批准逮捕后，多家 P2P 网络集资平台因涉嫌非法集资相关罪名被警方立案调查。

〔2 〕 2014 年 7 月，P2P 刑事第一案———“东方创投”案一审作出判决，广东省深圳市罗湖区人民法院判决被告人邓某和李某构成非法吸收公众存款罪。这则消息更是引起了学界对 P2P 网络集资的深思。P2P 网络集资是否存在刑事风险? 刑法应当如何介入 P2P 网络集资? 对于利用 P2P 网络集资平台开展非法集资活动的行为应该如何定性? 这些显然都是当下我们无法回避且需要尽快给出答案的问题。

P2P 网络集资刑法介入的必要性

“东方创投”只是目前 P2P 网络集资行业乱象丛生的缩影。P2P 网络集资行业积弊久，“东方创投”案件所折射出来的两大问题只是 P2P 网络集资野蛮生长现状的冰山一角。

首先，P2P 网络集资出现了严重的“异化”现象。由于监管制度的缺失，国内很多 P2P

网络集资平台在经营活动中都突破了“信息中介”这一固有的经营模式。除了擅自开展自融业务之外，不少 P2P 网络集资平台以资金池的形式来运作相关集资活动。有的 P2P 网络集资平台尽管没有形成资金池也没有开展自融业务，但为了扩大经营规模或是维持日常经

营，默许借款人通过 P2P 网络集资平台实施非法集资犯罪活动。还有的 P2P 网络集资平台擅自提供担保或开展信用扩张业务。从某种程度上讲，P2P 网络集资已经陷入了无准入门槛和无经营底线的危险境地。

其次，P2P 网络集资中出现的各种恶性事件严重侵害了出资人利益。据报道，自 2013

年至 2014 上半年，已经有 120 余家 P2P 网络集资平台因发生“竞相挤兑”或者涉嫌诈骗犯罪而相继退出市场。〔3 〕很多家 P2P 网络集资平台由于盲目发展、管理不善等原因，都曾陷入过资金链断裂的经营困境，不少 P2P 网络集资平台由此而倒闭，导致无法支付出资人的本金和收益。同时，P2P 网络集资行业中甚至还出现了多例“携款潜逃”的事件，某些 P2P网络集资平台以开展 P2P 网络集资为名，骗取出资人的资金，致使出资人血本无归，这些历历在目的“巨额债务”和“惊天骗局”无疑为 P2P 网络集资的发展蒙上阴影。

最后，P2P 网络集资存在较大的刑事风险。一方面，目前的 P2P 网络集资行业出现了较为严重的“自我融资”现象，不少 P2P 网络集资平台未经批准，擅自开展“自融”业务。另一方面，P2P 网络集资中的诸多行为，例如假借 P2P 网络集资名义骗取资金携款潜逃、蓄意泄露用户信息、利用职务便利窃取客户资金、提供洗钱服务以及擅自经营相关“禁止性”业务等行为，同样存在严重的刑事风险。

综上所述，笔者认为，时下 P2P 网络集资的混乱局面已经到了不得不管的地步。要纠正 P2P 网络集资的乱象，保护 P2P 网络集资中出资人的权益，并切实打击 P2P 网络集资中出现的犯罪行为，必须把 P2P 网络集资纳入法律监管的轨道。

P2P 网络集资利用互联网作为信息中介平台开展金融集资业务的经营模式值得称道。作为一项金融创新，P2P 网络集资的出现给我们的社会生活和经济发展都带来了很多积极影响。其一，P2P 网络集资拓宽了社会大众的投资理财渠道。2000 年以来，随着物价的上涨和人民币的贬值，如何进行投资理财成为了社会大众普遍关心的问题。然而，在现有金融体制下，社会大众的投资理财渠道极为有限。而 P2P 网络集资的优越性则体现得淋漓尽致。P2P 网络集资不仅投资门槛较低，投资程序较为便利，投资收益也高于很多其他种类的理财项目。同时，P2P 网络集资的流动性也能满足不同层次社会大众的需要。

其二，P2P 网络集资促进了国家实体经济的发展。自 2008 年金融危机以来，原来推动我国经济增长的“两驾马车”———房地产业以及出口贸易业，已经难以继续成为我国经济发展的增长点。在这种经济环境下，推动国内实体经济的发展将成为我国实现经济增长的重要战略。然而，我国很多中小民营企业由于难以通过银行贷款渠道获取运营资金而发展缓慢。这无疑在一定程度上影响了我国实体经济的发展进程。P2P 网络集资却能在一定程度上弥补这一不足。P2P 网络集资既解决了我国中小民营企业的生存问题，也为我国中小民营企业开辟了一条合法的集资路径。

其三，P2P 网络集资引发了金融业的改革与创新。一方面，P2P 网络集资模式本身就是一种金融创新。P2P 网络集资以互联网作为平台，使借款人和出资人能够在网络平台上“直接对话”，形成一种效率较高、风险分散的集资新模式。另一方面，在传统的金融模式下，“小户”和“散户”的金融需求往往被金融市场所忽略。P2P 网络集资就是充分运用了这种金融市场上的长尾效应，集中“小户”和“散户”的薄弱力量，降低准入门槛，满足了中低层社会群体的需求，也为金融市场注入了新鲜血液。

正因为 P2P 网络集资具有如此多的积极意义，所以，我们对其进行法律规制时也需要有“度”，特别是要充分认识到，刑法的过度介入完全可能会在很大程度上使 P2P 网络集资失去生存空间，从而阻滞甚至扼杀 P2P 网络集资带来的金融创新及相关积极因素的发展。

这不仅不利于社会大众投资理财环境的改善、实体经济发展的推进，也严重阻碍了金融行业改革创新的步伐。

二、P2P 网络集资行为刑法规制的范围

既然 P2P 网络集资的刑法介入必须有合理限度，那么，如何明确 P2P 网络集资刑法规制的范围，为司法机关的刑事追究指明方向，无疑是我们必须思考和研究的问题。

与传统“信息中介”式的 P2P 网络集资不同，“异化”的 P2P 网络集资具有极大的社会危害性。在传统“信息中介”式的 P2P 网络集资中，如果借款人资金链断裂，无法向出资人归还本金并支付收益，出资人与借款人之间会延续债权债务关系，出资人完全可以通过对借款人进行债务追索实现债权。即便借款人最终无法偿还债务，这种情形下所导致的后果也不过是由特定的出资人承担投资失败的风险。由于借款人和出资人之间相应的债权债务关系并不会向外延伸和扩散，因而，传统“信息中介”式的 P2P 网络集资一般情况下只会导致部分出资人投资失败，而不会形成大面积的债务危机。由此可见，传统“信息中介”式 P2P 网络集资的债务风险具有分散性和封闭性的特征，集资活动所产生的社会危害性可谓微乎其微。而在“异化”的 P2P 网络集资中，P2P 网络集资平台并不仅仅是“信息中介”平台，经手资金实际上是 P2P 网络集资平台在经营过程中不可避免的现象。在此情形下，P2P 网络集资平台既是资金流动的中转站，也在一定程度上成为了集资活动中的债务人。那么，原先无需由 P2P 网络集资平台承担的诸多债务风险或多或少地集中到了 P2P 网络集资平台上。只要 P2P 网络集资平台的一个经营环节出现问题或是在一段期限内坏账率居高不下，大面积的巨额债务完全可能由此形成。一旦出现这种情形，绝大多数参与 P2P 网络集资的出资人都将受到严重的影响并难逃血本无归的下场，有时甚至可能导致金融秩序的紊乱。由此可见，“异化”的 P2P 网络集资的债务风险具有集中性和扩散性特征，而这一点则是传统“信息中介”式的 P2P 网络集资所不具备的。正因为此，“异化”的 P2P 网络集资在社会危害性方面可能会远远大于传统“信息中介”式的 P2P 网络集资。

此外，为改变 P2P 网络集资无序发展的混乱现状，银监会曾对 P2P 网络集资划定了四条红线，即明确平台的中介性、不得提供担保、不得形成资金池以及不得非法吸收公众存款。〔4 〕同时，银监会处置非法集资办公室主任刘张君也指出，在 P2P 网络集资中，有三种情况可能涉嫌非法集资:其一，形成资金池;其二，未尽审查义务，默许或者未及时发现借款人实施非法集资犯罪活动;其三，开展自融业务。〔5 〕应该看到，银监会相关规定和意见的内容对时下 P2P 网络集资的“异化”业务有极强的针对性。银监会之所以会出台相关规定和意见，对“异化”的 P2P 网络集资进行干预和监管，完全是因为这类 P2P 网络集资确实存在较大的社会危害性和金融风险。

笔者认为，传统“信息中介”式的 P2P 网络集资是一项金融创新，其产生的债务风险具有分散性和封闭性的特征，因而，相关部门乃至社会各界对传统“信息中介”式的 P2P 网络集资是持肯定和鼓励态度的。而“异化”的 P2P 网络集资是假借“P2P 网络集资”的名义实施的违法犯罪活动，其产生的债务风险具有集中性和扩散性的特征，因而银监会的相关规定和意见也对“异化”的 P2P 网络集资进行了干预和监管。就此而言，我们完全可以将是否严守传统“信息中介”经营模式作为划定刑法规制范围的界限，将“异化”的 P2P 网络集资纳入刑法规制的范围，而将对社会经济发展有益的传统“信息中介”式的 P2P 网络集资排除在犯罪圈之外。

而 P2P 网络集资中借款人的集资行为不可避免地与非法吸收公众存款罪的构成要件存在一定的契合。在此情形下，传统“信息中介”式的 P2P 网络集资显然也就不可能完全被排除在刑法规制的范围之外。如何调和这对矛盾是我们不可回避的问题，也是实现 P2P 网络集资刑法介入合理限度的关键所在。

P2P 网络集资所带来的金融创新以及其对社会生活和经济发展产生的积极影响是不容忽视的，我们显然没有必要将 P2P 网络集资置于“难以生存”的境地。同时，自吴英案刑事判决尘埃落定以来，学界对于非法吸收公众存款罪的质疑和批判也日渐高涨。就此而言，我们与其阻滞甚至扼杀 P2P 网络集资的发展，还不如在立法上适当调整和限缩非法吸收公众存款罪的构成要件，消弭 P2P 网络集资中借款人的集资行为与非法吸收公众存款罪的构成要件之间客观存在的契合，使法律的规定逐步适应互联网金融的发展需要。

笔者认为，我们可以通过在立法上对非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”进行限定和适当提高该罪的入罪门槛这两条路径，对非法吸收公众存款罪的构成要件进行调整和限缩。

首先，我们应将非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”限定为用于货币、资本经营或投资于证券、期货、地产等高风险领域。司法实务中，借款人通过非法集资犯罪活动所募集资金的实际用途各不相同。有的借款人将所募集的资金用于实体生产经营;而有的借款人则将所募集的资金用于货币、资本经营或是投资于证券、期货、地产等高风险领域。尽管所有的集资活动或多或少都会存在一些金融风险，但是，借款人将集资款项用于实体生产经营所引发的金融风险往往小于借款人将集资款项用于货币、资本经营或是投资于证券、期货、地产等高风险领域所产生的金融风险。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称“《解释》”)曾作出规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。最高人民法院之所以要将这类非法集资犯罪活动作从轻处理，无非是因为这类非法集资犯罪活动所引发的金融风险相对较小，出资人所面临的投资风险相对较低。同时，从前文提及的“东方创投”案中之所以会发生资金链断裂，很大程度上也是因为其将所募集的资金用于投资地产等高风险领域。由此，我们完全可以将部分吸收公众资金用于投资金融风险相对较低领域的行为排除出非法吸收公众存款罪的范围，即将非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”限定为用于货币、资本经营或投资于证券、期货、地产等高风险领域。

通过对非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”加以限定，我们可以在很大程度上将 P2P 网络集资借款人的集资行为排除在刑事规制的范围之外，因为在 P2P 网络集资中，绝大多数的借款人都是将所募集的资金用于实体生产经营。同时，限定非法吸收公众存款罪的集资款项用途，也不会对现有的金融体制造成太大的冲击。大量将集资款项用于货币、资本经营或是投资于证券、期货、地产等高风险领域的非法集资犯罪活动仍旧难逃相应的刑事追究。另外，限定非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”也可能使中小民营企业有了募集资金的合法途径，这不仅对我国市场经济中实体经济的发展有着积极意义，也与我国鼓励发展互联网金融的初衷是一致的。

其次，对于非法吸收公众存款罪的入罪门槛可以适当提高。根据《解释》的相关规定，个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款 20 万元以上或者集资对象在 30 人以上或者给存款人造成直接经济损失在 10 万元以上的，司法机关可以依法追究刑事责任;单位非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款 100 万元以上或者集资对象在 150 人以上或者给存款人造成直接经济损失在 50 万元以上的，司法机关可以依法追究刑事责任。

从目前 P2P 网络集资的集资规模而论，非法吸收公众存款罪的入罪门槛相对较低。时下，很多 P2P 网络集资所涉及的出资人数就多达上百人，相应的集资规模也高达数十万乃至上百万元。如果非法吸收公众存款罪维持现有的入罪门槛，很多 P2P 网络集资中借款人的集资行为将受到刑事追究。笔者认为，可以通过适当提高非法吸收公众存款罪入罪门槛来缩小非法吸收公众存款罪的犯罪圈，从而在最大程度上将一些 P2P 网络集资中借款人的集资行为排除在犯罪圈之外，同时也不会对现有的金融体制造成太大的冲击，并保证一些集资规模巨大的大额融资活动仍然会受到相应的刑事追究。提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛不仅给予了 P2P 网络集资一定的自由空间，也为 P2P 网络集资的集资规模设定了上限，避免大额融资所带来的金融风险。

综上，我们理应以行为所产生的社会危害性为依据，将社会危害性较大的“异化”的 P2P网络集资纳入刑法规制的范围，而将社会危害性微乎其微的传统“信息中介”式的 P2P 网络集资排除在刑法规制的范围之外。同时，我们需要在立法上适当调整和限缩非法吸收公众存款罪的构成要件，消弭 P2P 网络集资中借款人的集资行为与非法吸收公众存款罪的构成要件之间客观存在的契合。

三、P2P 网络集资行为犯罪的认定

根据刑法的相关规定，诸多“异化”的 P2P 网络集资在很大程度上涉嫌犯罪。它们不仅具有严重的社会危害性，也严重侵扰了我国的金融秩序。因而，司法机关应当以刑法中的相关罪名追究相关责任人员的刑事责任。

( 一) P2P 网络集资行为中非法吸收公众存款罪的适用

根据《刑法》第 176 条的相关规定以及《解释》关于非法吸收公众存款罪四个基本特征的界定，我们不难看出，某些“异化”的 P2P 网络集资完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

首先，某些 P2P 网络集资平台在未经相关部门批准的情况下，向社会不特定公众吸收资金的行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。通常情况下，这些 P2P 网络集资平台非法吸收公众资金主要有以下四种手段:其一，将借款人的借款需求设计成理财产品出售给出资人;其二，先归集资金，再寻找借款对象;其三，采用期限错配的方式，将长标拆成短标实行滚动融资，通过“发新偿旧”满足到期兑付;其四，开展自融业务，将吸收的资金用于自身的生产经营。应该看到，上述四种非法吸收公众资金的行为存在两点共性:第一，从资金管理模式角度看，这些 P2P 网络集资平台背离了“信息中介”的发展方向，由平台直接经手资金，成为了借款人和出资人之间资金流动的中转站。第二，从集资行为的合规、合法性方面分析，上述的集资行为并未经过相关部门依法批准。也即这些 P2P 网络集资平台是擅自吸收公众资金。

笔者认为，P2P 网络集资平台通过上述四种行为方式开展业务活动的经营模式存在较大的社会危害性。P2P 网络集资平台通过上述四种行为方式开展业务活动的经营模式完全符合非法吸收公众存款罪的基本特征。其一，P2P 网络集资平台在未经相关部门依法批准的情况下便擅自开展集资活动，这符合了非法吸收公众存款罪的“非法性”特征。其二，从宣传方式上看，P2P 网络集资平台以互联网为媒介，向社会公众公开宣传相关集资业务，这符合了非法吸收公众存款罪的“公开性”特征。其三，出资人的出资收益并不与借款人的经营状况相关联，而完全是由 P2P 网络集资平台依据事先承诺的收益，向出资人还本付息。这符合了非法吸收公众存款罪的“利诱性”特征。其四，P2P 网络集资平台往往是针对社会不特定公众吸收资金，这符合了非法吸收公众存款罪的“社会性”特征。

其次，某些 P2P 网络集资平台为借款人实施非法吸收公众资金活动提供帮助，也符合非法吸收公众存款罪的构成要件。在 P2P 网络集资平台的经营过程中，某些 P2P 网络集资平台的相关责任人员往往没有对借款人的身份和资信能力尽到相应的审核义务，默许借款人在平台上实施非法吸收公众存款犯罪活动。在此情形下，笔者认为，对于 P2P 网络集资平台不履行相关审核义务，并默许借款人在平台上实施非法吸收公众存款犯罪活动的行为，司法机关应当认定 P2P 网络集资平台与借款人之间形成共同犯罪，并以非法吸收公众存款罪追究相关责任人员的刑事责任。因为 P2P 网络集资平台默许借款人在平台上实施非法吸收公众存款犯罪活动的行为，既表明了 P2P 网络集资平台的相关责任人员与借款人存在共同的犯罪故意，也体现出两者是在共同犯罪故意的支配下，共同实施了具有内在联系的犯罪行为。就此而言，认定 P2P 网络集资平台与借款人之间形成共同犯罪，并以非法吸收公众存款罪追究相关责任人员的刑事责任无疑具有理论依据。

同时，根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《意见》中关于共同犯罪处理的规定，如果 P2P 网络集资平台的相关责任人员，为借款人所实施的非法集资犯罪活动提供帮助，收取相应佣金或代理费的，P2P 网络集资平台的相关责任人员与借款人之间可以形成共同犯罪。〔6 〕笔者认为，P2P 网络集资平台的相关责任人员未尽审核义务，默许借款人在平台上实施非法吸收公众存款犯罪活动的行为，事实上就是在为借款人的非法吸收公众存款犯罪活动提供相应的帮助。同时，P2P 网络集资平台向借款人收取的相关管理费用也完全可以视为 P2P 网络集资平台因协助借款人实施犯罪活动而收取的佣金和代理费。由此而论，认定 P2P 网络集资平台与借款人之间形成共同犯罪，并以非法吸收公众存款罪追究相关责任人员的刑事责任也具有法律依据。

( 二) P2P 网络集资行为中非法经营罪的适用

刑法中的非法经营罪是指行为人违反国家的法律、法规规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。某些“异化”的 P2P 网络集资行为完全符合非法经营罪的构成要件。

P2P 网络集资平台擅自开展融资性担保业务的行为符合非法经营罪的构成要件，属于该罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。为降低投资风险，满足出资人资金安全性的需求，国内的某些 P2P 网络集资平台通过提供相关担保服务保障出资人资金安全。由于 P2P 网络集资属于集资活动，而为集资活动提供的担保无疑应当被认定为融资性担保。根据《融资性担保公司管理暂行办法》第 8 条第 3 款的规定，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务。而某些 P2P 网络集资平台却在未经有关监管部门批准的情况下，擅自经营融资性担保业务。P2P 网络集资平台提供担保服务，是一种风险极大的经营模式。在此情形下，一旦借款人无力还款，P2P 网络集资平台就成为了实际上的债务人。这无疑使 P2P 网络集资平台负担了过重的还款责任。事实上，不少 P2P 网络集资平台就是因为这种经营模式而不堪重负。就此而言，在 P2P 网络集资中，由平台直接提供担保业务的行为既违反了相关行政法律法规，也具有较大的社会危害性。

笔者认为，P2P 网络集资平台未经批准擅自开展融资性担保业务的行为属于非法经营罪刑法规定的第四项内容，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，司法机关应当以非法经营罪追究相关责任人员的刑事责任。

根据刑法学界的共识，由于兜底条款具有扩张性，因而兜底条款在司法适用上必须遵守一定的限定条件。而纳入“兜底条款”进行刑法评价的对象，应当与该刑法条文业已明确规定的行为类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质与特征。〔7 〕根据这一原理，笔者认为，未经有关监管部门批准擅自开展融资性担保业务的行为完全可以纳入非法经营罪第四项兜底条款的评价范围，原因有二。

其一，未经有关监管部门批准擅自开展融资性担保业务的行为符合非法经营罪的实质内涵。我国政府在行业经营方面设立了严格的市场准入制度。在某些行业领域中，经营者只有经过有关主管部门的批准，才能开展相关经营活动。而非法经营罪的实质内涵就是对我国市场准入制度的侵害和破坏。根据《融资性担保公司管理暂行办法》的规定，经营者只有经过有关监管部门的批准，方能开展融资性担保业务。那么，P2P 网络集资平台未经有关监管部门的批准，擅自经营融资性担保业务的行为便侵害了融资性担保行业的市场准入制度，这无疑符合非法经营罪的实质内涵。

其二，未经有关主管部门批准擅自开展融资性担保业务的行为与《刑法》中非法经营罪第 3 项规定的行为具有同质性。《刑法》第 225 条第 3 项明确规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，应当以非法经营罪认定。从刑法的这一规定分析，我们不难发现，未经有关主管部门的批准擅自经营金融业务理应属于非法经营罪的行为类型之一。由于融资性担保业务与证券、期货、保险以及资金支付结算业务同属于金融业务的范畴，因而相关的行为无疑具有同质性，也即未经批准擅自经营融资性担保业务完全可以被认定为未经批准擅自经营金融业务。

由于 P2P 网络集资平台未经批准擅自经营融资性担保业务的行为既符合了非法经营罪的实质内涵，也与刑法明确规定未经批准擅自经营金融业务的行为具有同质性，因此，司法机关完全可以依据非法经营罪的兜底条款即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，追究相关责任人员的刑事责任。

P2P 网络集资平台中擅自利用信用机制实行信用扩张的行为符合非法经营罪的构成要件，也属于该罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。为满足出资人的流动性要求，国内某些 P2P 网络集资平台在经营过程中，提供债权抵押服务，即投资人以尚未实现的债权作为还款保障，在平台上开展集资活动。〔8 〕具体而言，出资人通过 P2P 网络集资平台，可以将尚未回收的投资本金与将要获取的投资收益作为抵押而获取相应的集资权限，并通过这一权限在 P2P 网络平台上进行集资活动。在此情形下，P2P 网络集资平台是在利用信用机制实行信用扩张，其所开展的经营业务已经完全超出了信息中介业务的范围。

笔者认为，P2P 网络集资平台利用信用机制实行信用扩张的经营模式等同于经营银行业务。众所周知，在我国金融体制下，银行的主要业务绝大多数都是围绕信用机制开展的。在债权抵押经营模式下，P2P 网络集资平台已经形成了类似于银行的信用扩张机制。〔9 〕据此，我们完全可以认为，那些开展债权抵押业务，利用“信用”机制实行信用扩张的 P2P 网络集资平台，事实上是在开展金融业务中的银行业务。

在我国的金融法律制度下，经营相关银行业务需要经过严格的审批程序。而那些利用信用机制实行信用扩张的 P2P 网络集资平台显然是在未经审批的情况下擅自经营银行业务。由此而论，P2P 网络集资平台未经批准擅自经营银行业务的行为，同样存在涉嫌构成非法经营罪的刑事风险。除此之外，从行为所产生的社会危害性的角度分析，如果我们任由P2P 网络集资平台利用信用机制实行信用扩张，出资人完全可以在同一平台上以较高的利率放贷而以较低利率大量集资，通过赚取利差的方式从中套取利润，这无疑将产生难以估量的金融风险。

笔者认为，对于 P2P 网络集资平台未经批准擅自经营银行业务的行为，我们可以依据非法经营罪的兜底条款即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，追究相关责任人员的刑事责任。

四、结语

2014 年 7 月下旬，上海市人民政府常务会议原则通过了《关于促进本市互联网金融产业健康发展的若干意见》，会议指出，发展互联网金融是进一步提升上海国际金融中心影响力、辐射力、创新力和资源配置能力的重要途径。〔10〕在此背景下，笔者认为，完善 P2P 网络集资的法律规制不仅能推动 P2P 网络集资逐步走向规范化，也是互联金融发展与前行的大势所趋。事实上，刑法规制仅仅是法律规制的一部分，P2P 网络集资中的很多问题，显然不可能仅仅通过刑法规制的方式予以解决。要使 P2P 网络集资真正走向成熟和规范，并使P2P 网络集资带来金融创新，掀起金融改革的浪潮，没有刑法规制或者仅仅依靠刑法规制的手段，都是不合适的。

对此，行政监管部门应当尽快出台相关规定，为 P2P 网络集资的发展和前行提供制度上的依据和保障，明确 P2P 网络集资的监管主体，建立起行业自律和政府监管相结合的监督模式，完善征信体制，并设置相应的市场准入机制、资金托管机制、信息披露机制、风险防控机制等监管制度，规范 P2P 网络集资的经营活动，切实保护 P2P 网络集资中广大出资人的合法权益。

与此同时，笔者认为，行政监管和刑法规制必将是共同推动 P2P 网络集资发展和前行的两个车轮。我们在着重研究 P2P 网络集资刑法介入问题的同时，也绝不能忽视对 P2P 网络集资行政监管制度的探索。同时，在司法实务中，我们也要协调好行政法律法规的调整和刑法规制之间的关系，明确两者之间的界限和分工，各取其长，各补其短，共同为 P2P 网络集资所带来的金融创新保驾护航。

[1]姚文平:《互联网金融》，中信出版社 2013 年版，第 44 页。

[2]刘飞:《中国式网贷陷阱》，载《华夏时报》2014 年 5 月 5 日第 1 版。

[3] 闫瑾:《P2P 平台陷短命怪圈》，载《北京商报》2014 年 7 月 7 日第 B01 版。

[4] 史进峰:《三类 P2P 平台涉非法集资，资金池业务首当其冲》，载《21 世纪经济报道》2014 年 4 月 22 日第 9 版。

[5]同上。

[6]《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚;其中情节轻微的，可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

[7]刘宪权:《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用》，载《中外法学》2013 年第 6 期。

[8] 张翼:《P2P 网络借贷平台的信用模式比较与发展路径研究》，载《海南金融》2014 年第 1 期。

[9] 同上。

[10] 连建明:《上海新政扶持互联网金融抢占先机》，载《新民晚报》2014 年 7 月 25 日第 B4 版。

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