万毅：”幽灵抗辩”之对策研究

万毅：”幽灵抗辩”之对策研究

作者单位：上海交通大学法学院副教授、法学博士

摘要：“幽灵抗辩”是刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪控告，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解。当事人主义诉讼模式是将积极抗辩的举证责任转移由被告人承担，因而一旦出现“幽灵抗辩”，法官将直接判决被告人承担不利后果;而职权主义诉讼模式则免除被告人的举证责任，在被告人提出“幽灵抗辩”的情形下，法官将依职权进行证据调查，进而根据调查结果作出不同的处理。在我国，要求被告人就“幽灵抗辩”承担举证责任的观点与我国现行刑事诉讼法所确立的职权主义诉讼模式相悖，在司法实践中也难以操作，因此，应通过构建事实推定制度来对抗“幽灵抗辩”可能对刑事诉讼法和证据法造成的冲击。

关键词：幽灵抗辩当事人主义诉讼模式职权主义诉讼模式事实推定制度

“幽灵抗辩”是指刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解。对于“幽灵抗辩”现象，在程序法和证据法上该如何处理、其法理基础为何?法学界和司法实务部门一直存有不同的认识，并进而影响到诉讼程序的法制化和规范化。基于此，笔者拟结合司法实践对“幽灵抗辩”问题作些探讨，以期对丰富和完善我国的诉讼法学、证据法学理论和指导司法实践有所助益。

一、“幽灵抗辩”在司法实践中的具体表现

据笔者考察，在司法实践中“，幽灵抗辩”一般是针对以下三种情况而提出：

第一，被告人针对犯罪构成要件中的“以非法占有为目的”或“明知”等要素，抗辩自己“没有非法占有的目的”或者“不明知”。这类抗辩多发生在走私犯罪、毒品犯罪等犯罪类型中，因为毒品犯罪是故意犯罪，根据犯罪构成要件的理论，如果从某个人身边或住处或特定部位发现毒品，该人必须“明知”是毒品才构成犯罪，如果该人不“明知”则不构成犯罪。而在司法实践中，侦查机关查获毒品犯罪时，绝大多数情况下，被告人都会辩称“我不知道”，而对于司法机关来说，由于毒品交易往往秘密进行，并且双方都是自愿交易，不会出现特定的被害人，因此要证明被告主观上是“明知”也十分困难。因此，司法实践中对这类案件经常是将犯罪嫌疑人抓起来又无罪释放，既起诉不了，也判不下去。这类案件的频繁发生，严重影响了我国对毒品犯罪的打击力度，往往造成对贩毒分子的放纵。例如，在云南省某边境城市火车站，公安人员在站台上发现刚刚下车的某甲形迹可疑，遂对其进行检查，结果发现其随身携带的皮包中藏有三包毒品，毒品外面还包裹了一层用来逃避缉毒犬嗅觉检查用的辣椒和胡椒粉。然而某甲却对此辩称“：有朋友让我帮他带几包茶叶，我不知道是毒品”。但他对所谓的“朋友”既不提供具体的住址，也不提供真实的身份(为行文方便，以下简称“案例1”)。

第二，被告人针对检察官指控其犯有盗窃罪或收购赃物罪，抗辩自己持有的物品系“善意取得”。在盗窃罪以及收购赃物犯罪中，除非侦查人员抓获现行犯罪;否则，犯罪嫌疑人、被告人往往都会辩称其所持有的物品系购买得来的，但是，对于卖主的详细情况，往往以不知情为由予以搪塞，其目的旨在利用民法上的善意取得制度为自己脱罪。例如，某甲骑着自己的电瓶车至市区购物，暂时将电瓶车停于路旁，待购物出来，却发现其电瓶车已失去踪迹，于是立刻在附近找寻，不久发现某乙所骑的电瓶车正是其所遗失的电瓶车，且车身已刷上其他颜色的新漆，某甲跟踪某乙回到其住处后，立即报案将某乙查获，但是某乙称“：我没有盗窃也没有收购赃物，该电瓶车是我在旁边的农贸市场向某丙以正常市价买得的，我并不知道是偷来的”。而对于卖主某丙的具体情况，某甲则辩称此前没见过，此后也没见过(为行文方便，以下简称“案例2”)。

第三，被告人针对检察官指控其犯有贪污受贿罪，抗辩钱财已“用于公务支出”。尽管学术界对于贪污受贿等犯罪所得赃款用于公务支出是否应当从轻处罚尚存在争议，但司法实务部门已经普遍认同并接受了贪污受贿等犯罪所得赃款用于公务支出应当从轻处罚做法。2006年的6月26日，上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处共同主持召开了有上海市纪委相关处室与上海市中级人民法院刑二庭及部分基层人民法院刑庭负责同志参加的商业贿赂犯罪法律适用问题研讨会。会议就商业贿赂案件法律适用若干争议问题进行了充分讨论，达成较广泛的共识。会议形成的纪要规定“：行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，私自将财物用于公务支出的，一般应当依法认定相应的受贿犯罪，可以酌情从宽处罚。但下列几种情形，因行为人的受贿故意不能或难以认定，不宜以受贿犯罪论处，或者应将该部分财物从受贿数额中扣除：(1)行为人因难以推却、退还等原因而收受他人财物，随后将财物上交单位账户或放入小金库使用的;(2)行为人收受他人财物后，将财物用于公务支出时公开说明了财物的性质或来源的;(3)行为人收受他人财物后，在三个月之内，并于案发或被检举之前，主动将财物退还行贿人的。”抛开实体层面上关于该问题的合法性和合理性争议，我们还应当看到“，扣除法”模式可能在程序法和证据法层面上引起的举证难题，即对于“赃款用于公务支出”的举证责任究竟在谁?谁来负担证明“赃款用于公务支出”的事实?虽然上海市检、法机关的“研讨会纪要”同时对证据作了严格要求，但是，一旦犯罪嫌疑人、被告人针对“赃款用于公务支出”提出“幽灵抗辩”，检、法机关又该如何应对?这又是一个现实的难题!例如，某甲系A公司所属全资子公司B公司的经理，全权负责公司的日常经营活动。2008年5月，A公司总经理发现某甲在采购一批原材料时，增设了进货环节，从中侵吞了单位钱款74万余元，由此报案。到案后，某甲对获取了上述款项没有异议，但是提出，已向A公司总经理汇报，上述款项均用于公司公关活动，即用于向公司所在地的区领导、市领导以及各个部门领导赠送礼券等物品，并提供了具体的名单，该公司所在地的区主要领导、部分市领导赫然在名单之中。但是，某甲无法说明具体公关的事项，对于具体的钱款数目、时间、地点等，某甲则声称因为时间过长，又没有作账，已经记不清了(为行文方便，以下简称“案例3”)。

在司法实践中，对于犯罪嫌疑人、被告人提出的“幽灵抗辩”，因为无从调查、核实，所以负责起诉指控和审判的检、法机关普遍感到“难办”。这一令检、法机关感到“难办”的问题，如果不从法理上予以解决，那么就有可能产生一种政策导向，即犯罪嫌疑人、被告人可能利用检、法机关面临的这一难题，而企图通过提出“幽灵抗辩”的方式予以脱罪。

综上可见“，幽灵抗辩”所产生的证据法上的问题主要集中在两个方面：第一，在被告人提出“幽灵抗辩”的情形下，被告人是否应当同时承担举证责任?换言之，被告人对自己提出的有利于己的主张是否有义务举证予以证明?第二，检、法机关对于被告人的抗辩是否承担举证责任?承担何种举证责任?对于被告人提出的“幽灵抗辩”，检、法机关应当如何应对?以下将围绕上述两个方面问题来展开讨论。

二、国外应对“幽灵抗辩”的两种诉讼模式

(一) 英美法系国家当事人主义诉讼模式：被告人分担举证责任在当事人主义诉讼模式下，解决“幽灵抗辩”难题的理论基础是举证责任转换规则，即根据控辩平等、对抗的诉讼理念，在被告人提出积极抗辩的情形下要求被告人对其抗辩事由承担举证责任。在英美法系国家的证据法学理论中，所谓“积极抗辩”(affirmativedefense)，也称肯定性辩护主张，一般是指被告对拥有特别知识之阻却违法或阻却责任或减免罪责事由，可公平地被要求负举证责任之抗辩。例如，被告人主张其行为是出于无知或错觉、精神错乱、自我防卫(正当杀人)、胁迫或紧急避险、受殴打配偶综合征、精神紧张辩护、执行法律、设圈套诱人犯罪、不在犯罪现场，等等，此外，对故意、过失等犯罪主观的要素不存在之事实，被告也负有举证责任。“与其他辩护策略不同，肯定性辩护要求被告方出示证据支持他主张的所发生的事情。一般而言，州法律要求被告人负举证责任以成功地提出肯定性辩护。”当事人主义诉讼模式要求对“积极抗辩”实行举证责任转换，主要是基于以下几个方面的考虑：

第一，基于当事人主义诉讼的基本理念。当事人主义诉讼模式在理念上将刑事诉讼视同民事诉讼，因此遵守“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证责任分配的一般法理，被告人在检察官起诉指控之外另行提出积极抗辩主张时，要求其必须提供相当证据予以支持，否则即应承担主张不能成立的后果。同时，在当事人主义诉讼模式下，当事人负有推进诉讼的责任，而法官(包括陪审团)则居于消极、被动的地位，仅得依当事人调查证据(或证明)的结果而认定事实，法官本身不得对被告未主张的事实和证据进行主动调查和审理，因此“，如果被告对于有利自己的事由不加主张，陪审团即无从加以考量，或被告纵有主张，却不提出证据或说明，支持其主张，则陪审团亦无从认定其主张为真，结果被告必须忍受该有利事由不存在(纵使事实上确存有此有利事实)的不利益”。

第二，基于取证和举证的便利。之所以要求被告人就积极抗辩事由承担举证责任，是因为这些事由本身对被告人有利，而且被告人对该事由的存在与否有特殊知识，比较了解在何处获取相关证据证明该事由，如果要求检察官对这些事由一律负担举证责任，那么，被告可能没有任何合理根据地任意提出抗辩或者故意隐匿证据以混淆真相，致使检察官因为举证不能而放纵犯罪。因此，基于公平的原则，在被告人提出积极抗辩的情况下应当要求被告人承担举证责任。

第三，被告人承担举证责任，并不违反无罪推定原则。我国台湾地区学者王兆鹏先生认为，就“无罪推定”理论解释，所谓“推定”不同于“视为”，推定被告人无罪，并非视被告人无罪，被告人无罪之推定可被驳斥。检察官可提出证据，驳斥被告人无罪之推定。如果检察官尽其举证责任之后，被告人之无罪推定即可推翻。在其无罪之推定被推翻后，若要求被告提出证据证明阻却违法或阻却责任事由的存在，与无罪推定的原则并不违反。司法实践中的具体做法是，在检察官就犯罪构成要件事实举证完毕后，被告人若选择沉默，不作任何主张或抗辩，则被告没有任何举证责任，由法官或陪审团判断检察官的举证是否已经证明至“排除合理怀疑”的程度，进而作出判决;但如果被告人在检察官举证完毕之后，为求胜诉，另提出积极事实用以反驳检察官之主张，即提出一个积极抗辩，那么，这时被告人也应当承担举证责任。

这里需探讨的问题是，在提出积极抗辩的情况下，被告人将承担何种举证责任?众所周知，当事人主义诉讼模式的举证责任分为“提出证据责任”与“说服责任”两种。“提出证据责任”指的是当事人负责证实事实的责任，是当事人希望审理某种事实时提出一定证据的责任;而“说服责任”则是指当事实真相真假不明时，在法律判断上处于不利地位的当事人承担的责任。两种举证责任的差异在于法律后果不同：对于“提出证据责任”而言“，法院先不审查证据的真实性及证据力，假设全部证据皆为真实，审酌其所提出之证据是否足以支持其主张?若不足以支持其主张，即等于未尽提出证据责任，法院应对其为不利之裁判。当举证者未尽提出证据的责任，法院无待审核证据的真实性及证明力，亦无需经实体审理，即得作出对其不利的判决。而所谓‘说服责任’，乃负此责任者，必须说服裁判者(法院或陪审团)相信其所提出的证据，并相信其主张为真实的责任。若不能说服裁判者其主张为真实，则裁判者必须就该待证事实作出其败诉的判决”。那么，在被告人提出积极抗辩的情况下，其具体承担的是“提出证据责任”还是“说服责任”?抑或两者都承担?对此，英、美等国的规定有所不同，即便是美国其各州的规定也不统一，有的州要求被告就阻却违法或有责之存在，负说服责任;有的州则要求检察官就反驳阻却违法或有责事由的存在，负有说服责任。至于说服的程度，有的州要求被告须说服裁判者至“证据优势”的程度，有的州则要求达到“证据明确”的程度。

应当明确的是，在当事人主义诉讼模式中，举证责任的目的和功能是形成“争点”(提出证据责任)并在争点未能得到证明而转化为“疑点”时决定利益的归属(说服责任)。因此，按照前述的举证责任分配规则，在被告人提出积极抗辩的情况下，就可能出现以下几种情形：

第一，如果要求被告人承担提出证据责任，那么被告人在提出抗辩的同时就有义务向法院提出相关证据，以证明该事由的真实性;如果被告人仅仅提出一个积极抗辩，却无法提供任何证据予以支持，或者所提出的证据不足以支持其主张，那么就说明其未尽提出证据的责任，法院得裁判该争点无法形成，并无需审核证据的真实性及证明力，就可以作出对其不利的判决。

第二，如果被告人在提出抗辩的同时提出了相关的证据，尽到了提出证据的责任，那么法院将判定争点形成并交付审理。如果要求被告人仅仅承担提出证据的责任而不承担说服责任，那么，这时被告人的举证责任即告完成。反过来，检察官因为承担反驳被告人抗辩不成立的说服责任而必须针对被告人所提出之证据进一步举证，以说服裁判者(法院或陪审团)相信其所提出的证据，并相信其主张为真实(必须证明至“排除合理怀疑”的程度)，如果检察官不能说服裁判者相信其主张为真实，那么裁判者必须作出检察官控告不成立的判决(被告人无罪)。

第三，如果要求被告人同时承担说服责任，那么在法院判定争点形成并交付审理后，被告人必须进一步承担说服裁判者(法院或陪审团)相信其所提出的证据，并相信其主张为真实的责任(只需证明至“证据优势”或“证据明确”的程度)，如果不能说服裁判者相信其主张为真实，那么，裁判者将判定该“争点”成为“疑点”，并就该事实(抗辩事由)作出其败诉的判决。

据此，对于“幽灵抗辩”而言，一般人都认为，被告人所提出的“幽灵抗辩”，如主张赃车系合法所得或者对犯罪故意不“明知”，实际上是被告人提出了一个否认其为犯罪主体或否认其有犯罪故意的积极抗辩，而这属于构成要件该当性之抗辩事项，这一抗辩与“被告主张案发时在犯罪现场以外处所”的抗辩类似，因为该事由有利于被告，且被告对于该积极主张之事实有特别知识，知道该从何处取得相关证据，因此，理应由被告负担举证责任。根据上述英美法系国家的举证责任转换规则，对于积极抗辩，被告人可能承担提出证据的责任，也可能承担说服责任。但无论如何被告人在提出积极抗辩的同时有义务向法院提出相当之证据，以证明该事由的真实性;如果被告人仅仅提出一个积极抗辩，却无法提供任何证据予以支持，则属于“幽灵抗辩”，属于被告人未尽提出证据的责任，法院可以无需审核证据的真实性及证明力，就可以作出对被告人不利的判决。

(二)大陆法系国家职权主义诉讼模式：被告人不承担举证责任职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式的刑事证明责任理论不同。职权主义诉讼模式将刑事证明责任区分为“客观的举证责任”与“主观的举证责任”。客观的举证责任也称为实质的举证责任，是指某一待证事实之存在与否未能明确地予以证明时，应由何方负担不利益判断的责任。主观的举证责任也称形式的举证责任，是指有不利益判断之虞的当事人为期免除该不利益之判断应为之举证责任。职权主义诉讼模式下的主观举证责任与当事人主义诉讼模式下的提出证据的责任所起的作用相同，而客观举证责任与说服责任的功能近似。

但是，职权主义诉讼模式毕竟在诉讼构造和理念方面与当事人主义诉讼模式存在着较大的不同，因此，关于举证责任的分配也存在较大的不同：

1.职权主义诉讼模式对无罪推定原则的理解与当事人主义诉讼模式不同。在职权主义诉讼模式中，被告人受无罪推定原则的保护，不负有证明自己无罪或提出有利于己的证据或主张的义务(缄默权)，自然不能认为被告人承担所谓“主观的举证责任”。有学者指出“：唯实质的举证责任为证明(举证)终了后之裁

判基准，因而只要系属事实认定，不论为职权进行原则或当事人进行原则下之诉讼制度皆存在着，相对地，形式的举证责任为应为举证行为之当事人的行为规范，若非采用当事人进行原则之诉讼制度，形式的举证

责任不成问题。”因此，在职权主义诉讼模式中“，被告方没有配合调查的义务，也没有提出证据或提供信息的义务，而被告这种不自证己罪权利的担保，就在被告不会因上述这些不配合调查的态度，而不受不利益之判断，亦即被告不因其未提出证明其无罪或提出有利之证据，即被认定有罪或做不利之判断”。在职权主义诉讼模式下，被告人有权提出一个积极抗辩，并且不必同时承担提供证据的责任，而法官也决不能仅仅因为被告人在提出抗辩的同时未提供相关的证据便直接作出对其不利的判决。

此外，在职权主义诉讼模式下，被告人也不负客观的举证责任。职权主义诉讼模式理论认为，由于受无罪推定及有疑唯利被告原则的支配，在刑事诉讼过程中，证明被告人犯罪事实的客观举证责任始终由检察官承担，所谓“犯罪事实”，包括有关构成要件该当事实、违法性、有责性之事实。由于构成要件该当、违法性、有责性皆为犯罪成立的要件，故上述事项的客观举证责任皆在检察官，除非法定的例外情形(如巨额财产来源不明罪、妨害名誉罪等实行举证责任倒置)，检察官的这种客观的举证责任不能转嫁给被告。从历史上看，19世纪初期大陆法系国家及英美法系国家依民事诉讼法理，要求被告就阻却违法及阻却责任事实负主观及客观的举证责任，但是随着诉讼观念的演变，德国于19世纪末废止了由被告人负客观举证责任的规定，而要求在被告人主张心神丧失及正当防卫时，检察官必须证明被告人的主张不存在。现今德国的检察官不仅要对构成要件该当性负举证责任外，而且还要对阻却违法、阻却有责的不存在也承担客观的举证责任。

2.职权主义诉讼模式对庭审中法官角色的认识不同。由于司法传统上的差异，当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式在如何看待法官中立的问题上存在着不同的认识。当事人主义诉讼模式的形成源于决斗，因而在观念上一直将诉讼视同为竞技活动，诉讼的进行和证据的调查，都属于当事人的责任，法官并不积极、主动地介入证据调查过程，而是像竞技场上的裁判一样，居于公平第三人之立场，在诉讼双方所提出的证据和辩论的基础上作出判决。从总体上看，当事人主义诉讼模式中的法官具有被动性和消极性，法官中立表现为一种“消极中立”;而职权主义诉讼模式理论则认为诉讼是发现真实的活动，因而不能完全取决于双方当事人在司法技术上的竞争，而必须由富有法律知识和经验的职业法官依职权积极、主动地调查证据，借以发现真实。从总体上看，在职权主义诉讼模式中，法官的活动具有积极性和主动性，法官中立并不是通过限制法官在诉讼中的行为空间来实现的，而是通过法官对案件事实真相的最终揭示来体现的，因而职权主义诉讼模式中的法官中立是一种“积极中立”。两大诉讼模式关于法官中立的不同观念和认识导致了两者在证据调查程序和举证责任分配制度上的重大差异：当事人主义诉讼模式注重程序公正，法官不积极调查证据，诉讼程序的进行由当事人按照各自承担的举证责任加以推进;而职权主义诉讼模式则追求实体真实、强调法官主动进行证据调查，借以发现事实真相并推动程序的运行，为此，法官应当不待当事人主张及举证，即有依职权调查之义务，当事人之间并无所谓主观的举证责任分配。

因此，在职权主义诉讼模式下，当被告人提出一个积极抗辩但却无法提供证据时，并不是按照举证责任分配的原则，由被告方承担举证不力的不利后果，也不是转由检察官承担主观的举证责任，而是由法官依职权进行证据调查，此时，被告人的主观举证责任实际上转由法官承担。因为在职权主义诉讼模式下，强调发现真实是法官的责任和义务，这个意义上的举证责任淡化了当事人的“责任”。职权主义诉讼模式理论认为“：诉讼乃在法院之职权与责任下进行，当事人既不负进行诉讼之责任，亦无其权限，对一切事实，均由法院依职权调查而究明之，故乃无当事人之举证责任可言，随而，亦无所谓实质性举证责任与形式性举证责任之区别。”换言之“，在纯粹的职权进行原则下，解开(判断)事实真伪不明之责任最后由法院负担。故在此情况下，只有法院职权调查证据之义务，乃至于审理不详尽之问题残存着，而相对地，当事人之形式的举证责任已不存在”。可见，在职权主义诉讼模式下，法官本身负有一定范围内的澄清义务，即使当事人不为任何举证活动，也并不因此而完全解除法官探知真相的义务，法官也不能不调查便进行判决，更不能直接以败诉的不利益结果来“压迫”当事人尽力为举证活动。对于职权主义诉讼模式的法官而言，其“裁判直接取决于客观上‘什么是被澄清了’，而非主观上‘什么人澄清了这件事’”。因此，一方面，法官负有发现真实的义务，不管是犯罪事实、犯罪成立要件，还是阻却事由，也不管是有利或不利被告之事实，不待控辩双方主张或举证，法院均应依职权进行调查。例如，犯罪事实之认定，法官认为检察官之主张及举证仍不够时，应依职权再进行证据收集及调查，不能据此直接作出无罪判断;另一方面，被告人未就有利于自己的事实提出主张时，即使检察官的举证已足以认定被告人有罪，法官仍然应当就其发现的可能有利于被告人的事实加以调查，而不受当事人主张之限制，但求发现真实。

据此，在职权主义诉讼模式下，被告人如果提出了一个积极抗辩事由，但却未能提供相当证据予以支持(出现所谓“幽灵抗辩”的情形时)，法官并不能像当事人主义诉讼模式下的法官一样，直接不经实体审理即作出对被告人不利的判决，因为被告人并不承担提供证据证明自己有罪或无罪的责任(主观的举证责任)，但这也不意味着应由检察官提出证据证明对方抗辩事由不成立，因为检察官对此也不承担主观的举证责任，“检察官纵有客观性之义务，但对于被告毫无具体根据之主张，亦不必理会”。而是应当启动法官调查程序，由法官依职权就抗辩事由展开证据调查。如果法官认为被告人的抗辩事由没有任何证据线索和讯息，无从展开证据调查的，或者法官依职权调查后，认定被告人的抗辩事由不能成立的，将就该抗辩事由作出对被告不利益的判断，这是因为“被告不自证己罪原则仅在主观举证责任层次，免除被告提出有利证据的义务，而将责任转由法官负担，但是对于某一对被告有利之待证事实未被调查或经调查认定不存在，当然系不利于被告”。

但是，如果法官依职权调查证据后，认为被告人所提出的抗辩存在“疑点”，即真伪不明时，是否即依据检察官承担客观举证责任的原则直接判定被告人抗辩事由成立呢?答案是否定的，因为检察官的客观举证责任是一种终局意义上的对全案负责的举证责任。因此，虽然法官对被告人提出的抗辩事由的真实性形成了“疑点”(真伪不明)，但被告人是有罪还是无罪，仍然需要等到诉讼程序结束时，由法官依据证据调查结果和自由心证法则，对证据作整体评价后得出结论。如果法官在考虑到被告人的抗辩事由存在疑问的前提下，经整体观察、综合判断后认为检察官的举证能够达到令自己形成“有罪的确信心证”(相当于英、美等国家的“排除合理怀疑”)的程度，那么，法官仍将判决被告人有罪;如果法官根据这一疑问对检察官的举证以及待证的要件事实产生了合理怀疑，致使其“有罪的确信心证”无法形成，那么，法官必须依据检察官承担客观举证责任、有疑则利被告的原则，作出对被告有利的判断。例如，针对检察官提出的故意杀人罪的指控，被告人提出不在场抗辩，声称案发时自己正在离犯罪现场至少100公里的家中睡觉，对此，因为被告人无法提供任何证据予以证明，也未提供任何可供获取相关证据的线索和讯息，检察官也未进一步提供反驳的证据，这时并非仅根据检察官承担客观举证责任的原则判定检察官承担不利益结果，而是由法官启动职权调查程序，对被告人抗辩事由的真伪进行调查。如果法官经过调查，认为被告人的抗辩事由毫无根据，那么将认定其抗辩不能成立，然后根据检察官的举证情况(是否达到“有罪的确信心证”的证明标准)对该案作出判决;如果法官经调查后，对被告人提出的抗辩事由的真伪产生了疑问，此时也并非立即作出有利于被告人的判断，而是应当就被告人提出的不在场抗辩以及检察官此前的举证作一整体考量、综合评价，如果法官经整体观察综合评价后，仍然认为疑问不能排除，进而对检察官的举证及待证的要件事实产生了合理怀疑，那么法官将作出被告人无罪的判决。

由上述分析可知，在当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式下，对于被告人“幽灵抗辩”及其举证责任问题，是按照两种完全不同的思路和程序机制来处理的。当事人主义诉讼模式理论将积极抗辩的举证责任转移由被告人承担，因而一旦出现“幽灵抗辩”，法官将不待实体审理即直接判决被告人承担不利后果;而职权主义诉讼模式则免除被告人的举证责任，在被告人提出“幽灵抗辩”的情形下，法官将依职权进行证据调查，然后根据调查的结果分别作出不同的处理。客观地讲，这两种处理模式的差异，反映的是诉讼文化和诉讼理念方面的不同，而本身并没有什么优劣之分。但是，无论是在当事人主义诉讼模式下还是在职权主义诉讼模式下，被告人提出“幽灵抗辩”，其获得不利后果、承担败诉风险的可能性均极大。即使是在职权主义诉讼模式下，虽然要求法官依职权对被告的“幽灵抗辩”进行调查，但法官的查证手段毕竟有限，尤其是那些有利于被告人的情况或证据往往只有被告人本人才知悉，因此，被告人自己不举证，法官往往难以查获。也正是基于这一现实，在职权主义诉讼模式下，多数被告人为避免自己受到不利的裁判，往往会主动提供证据或者提供如何获取有关证据的线索和讯息，即被告人虽然在法律上并无主观的举证责任，但为免除自己遭受不利的裁判，大多数被告人仍然会在诉讼中积极主张有利的事实，并加以举证。而法官在掌握了被告人上述心理的情况下，往往也会对被告人提出的“幽灵抗辩”保持警惕，并不会轻易肯定“幽灵抗辩”的合理性，这又进一步加大了被告人承担不利裁判的风险。因此，笔者认为，从辩护策略上讲，“幽灵抗辩”虽然可能起到拖延诉讼进程的效果，但并不能保证被告人获得有利判决，因而，对于被告人而言，所谓“幽灵抗辩”，实属无奈之举，而非无罪抗辩的最佳策略。

三、我国应对“幽灵抗辩”的模式及策略

对被告人是否应承担举证责任的问题，由于受当事人主义诉讼模式举证责任理论的影响，我国绝大多数学者都主张引入当事人主义诉讼模式理论中的举证责任制度来加以解决，即强调在被告人提出积极抗辩的情形下，应将举证责任转移由被告方承担。许多学者往往撰文直接援引英美法系国家的举证责任理论，认为在被告人提出积极的抗辩事由时，一般要求被告人能提供相应的证据予以支持，否则不仅该辩护主张不被法官确认，而且在某些情况下被告人还将因此招致不利甚至有罪的判决。按照这一思路，当被告人提出“幽灵抗辩”时，如果其无法提供相应的证据予以支持，那么法院应当直接判定被告人的抗辩不能成立。

但是，这一观点与我国现行的刑事诉讼法所确立的刑事诉讼模式之间存在着较大的冲突。虽然1996年我国修正刑事诉讼法时，通过加大检察官所承担的举证责任等方式明显增强了庭审中的对抗性，从而使我国的刑事诉讼程序带有部分对抗制因素，但我们也不能忽略，改革后的刑事诉讼程序仍然保留了职权主义诉讼模式最重要的特征———法官享有主动调查、搜集证据的权力。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第158条的规定“：法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”该条款在立法用语上虽然规定合议庭是“可以”调查核实证据，但按照职权主义诉讼模式的法理进行解释，这里的“可以”应理解为“应当”，既是法官的一项职权，也是法官的一项义务，即澄清义务。据此，在庭审中，当检察官举证不足时，法官为发现真实，有义务依职权调查证据。在实践中，人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结，拥有除通缉以外的一切调查权力和手段。这表明，无论是在我国现行立法还是现实司法实践中，庭审中的证据调查仍然属于职权主义的诉讼模式，这与英美法系国家实行的、在当事人之间分配举证责任的当事人主义诉讼模式是完全不同的。如前所述，在职权主义诉讼模式下，对于“幽灵抗辩”等被告人积极抗辩的处理，并不能完全按照举证责任分配的规则进行，在被告人提出一项积极抗辩之后，并不需要被告人承担主观举证责任(提供证据责任)，也不是将该责任转由检察官承担，而是由法官依证据调查义务进行调查并依据证据调查结果，对证据作整体观察评价、综合判断后得出被告人是否构成犯罪的结论。据笔者观察，我国司法机关在处理“幽灵抗辩”的情形时，基本上也是按照上述诉讼模式和程序进行的。

因此，目前部分学者主张由被告人承担举证责任的观点与我国现行的刑事诉讼模式之间是存在着理念和程序方面的冲突的，而对于如何调处这一冲突，学者们并没有给出合理的解决方案。有学者认为被告人提出积极抗辩却由法官依职权调查取证，无疑是让法官承担举证责任，而这与当事人主义诉讼模式下举证责任的理念是相悖的。近年来司法实务部门推行的审判方式改革，与上述传统证据理论与实务发生了激烈的碰撞，因为审判方式改革的重要内容之一就是对法官的角色进行重新定位，还控诉职能于原告一方，法官应当保持不偏不倚居中裁断的地位，而法院保留进行庭外调查的权力，仍承担着搜集证据的责任，就使法院丧失了裁判的中立性，因而主张改革甚至废除法官依职权调查证据的规定，进而确立当事人主义诉讼模式的举证责任分配制度。但是，这里有个认识上的误区，即上述论者认为法官只要参与证据调查即丧失了裁判的中立性。笔者在前面已经指出，对于法官的中立性问题，两大诉讼模式持有完全不同的认识和理念，当事人主义诉讼模式强调法官消极中立，而职权主义诉讼模式则强调法官积极中立。在职权主义诉讼模式看来，法官积极中立、主导证据调查，是发现案件真相的最佳方法，法官的中立性最终体现在其对案件真相的公正揭示，而积极调查取证并不必然导致法官中立性的丧失。据此，笔者认为，两大诉讼模式在被告人是否承担举证责任方面存在着不同的认识，其背后隐藏的是两大诉讼模式关于刑事诉讼目的和性质的不同认识，这是一个价值选择问题，很难作出孰优孰劣的判断。因而，我国现行的职权主义诉讼模式并非像前述学者所称的完全不符合诉讼法理，而改革我国现行的职权主义诉讼模式，废除法官依职权调查证据的规定，涉及我国刑事诉讼模式的全面转型，这是一个更为宏大的理论话题，更需详细论证、谨慎抉择。

另外，从证据法理上讲，在当事人之间进行举证责任分配，还必须充分考虑当事人双方的举证能力。当事人主义诉讼模式之所以将积极抗辩的举证责任转移由被告方承担，与其实践中被告方拥有较强的举证能力有关。英美法系国家实行当事人主义诉讼模式，强调案件事实的真相应当通过当事人双方的对抗性求证活动来发现，为此，依据“平等武装”的原则赋予被告方较强的私人取证能力，以同检控方展开势均力敌的对抗，被告人在刑事诉讼中既可以通过其聘请的律师取证，也可以通过其聘请的私人侦探、民间鉴定人等参与取证，这些举措有效地保证了被告方拥有较强的取证和举证能力。而我国目前的现实状况是，众所周知，被告方的取证和举证能力是相当弱的，所谓取证、举证活动，基本上是由控方开展的，而被告方往往只是通过阅卷从侦控机关收集的证据中筛选部分对自己有利的证据。在目前这种取证能力极不对等格局下，如果将积极抗辩的举证责任转由被告人承担，将导致被告方的举证不力，造成一种实质上的不公平。因此，在被告方的取证、举证能力未通过刑事诉讼结构调整得到实质性提升和改观的背景下，笔者反对采用当事人主义诉讼模式通过举证责任转移的方式来处理“幽灵抗辩”。

值得注意的是，1996年修正刑事诉讼法时确实在借鉴当事人主义诉讼模式的基础上引入了部分对抗制因素、强化了控方的举证责任，法官在价值取向和行为上都开始趋向于消极的中立，一般都不再积极介入证据调查。因此，在我国的司法实践中，一旦出现被告人提出“幽灵抗辩”的情形，法官往往不会依职权进行调查，而是根据控方承担举证责任的原则，要求控方对被告人的抗辩进行举证，这无疑加重了控方的举证责任。那么，基于这一现实，我们在策略上应如何考虑合理减轻控方的举证责任呢?笔者认为，要从根本上解决问题，检、法机关必须就“事实推定”制度的建立达成某种共识。

应当明确的是，在职权主义诉讼模式下，检察官并不承担“幽灵抗辩”的主观举证责任，但这并不意味着检察官面对被告人的“幽灵抗辩”只能坐等法官依职权进行调查，而是应当积极协助法官查明案件事实真相，因为检察官在法律地位上虽然无需对“幽灵抗辩”承担主观举证责任(提供证据的责任)，但却要对全案负客观的举证责任(说服责任)，如果因为被告人的“幽灵抗辩”而致使法官对其举证产生合理怀疑，那么检察官将可能承受不利益判决。笔者主张，检察官在面对被告方提出的“幽灵抗辩”时，应当积极、合理地运用“事实推定”的证明方法，对被告方的抗辩事由进行反驳，协助法官查明事实真相，并推动法官确信有罪的心证形成，这便是检察官基于其客观公正义务而产生的“协助(法官)举证的责任”。

事实推定，也称“推论”，是指运用经验法则，通过间接事实之存在来推断主要事实之存在的一种证明方法。“事实推定”与“法律推定”不同，事实推定只是一种证明方法，并不导致举证责任的转移，而法律推定将导致举证责任的转移。对于“事实推定”的性质，目前学术界尚有争论，有学者主张其本质并非“推定”而属于一种“推论”，不能混淆。但不论其定性如何“，事实推定”都是一种合法合理的证明方法，正如有的学者所指出的：“认定犯罪事实所凭之证据，并不以直接证据为限，即综合各种间接证据，本于推理作用，为其认定犯罪事实之基础，仍非法所不许。此种推理作用学说上称为‘事实上的推定’。亦即，基于人类生活经验，以间接事实推定主要事实，显示事务高度之盖然性，以现性的推论其为真实，与实务上所谓经验法则、论理法则有相同意义。故甲事实存在若已被证明，在无反证的情形下，虽无直接证据证明乙事实，仍可合理地推定乙事实存在”。笔者认为在“幽灵抗辩”中检察官包括法官积极、合理运用“事实推定”的证明方法，是破解“幽灵抗辩”的最佳对策。下面笔者就以前面所举的三个案例试作分析：

第一，在前述“案例1”中，针对被告人提出的“以为是朋友所带茶叶”的抗辩，检察官应当针对下列事实积极进行补充举证：如被告人将毒品用辣椒和胡椒粉包裹，明显是为了躲避缉毒犬的嗅觉检查;被告人将毒品深藏于其随身携带的皮包中间，周围用多层衣物有规则地予以缠绕，查明其知道毒品的价值;被告人下车时不从自己所在的3号车厢下车，因为3号车厢下车处有公安人员重点检查，反而绕到后面的9号车厢下车，也间接表明其知道自己携带的是违禁物品;等等。通过上述间接事实，运用经验法则我们可以合理推断出被告人对其皮包中的毒品是“明知”的。

第二，在前述“案例2”中，针对被告人提出的“赃车系合法所得”的抗辩，检察官可根据下列间接事实进行举证，如被告人取得或持有赃车的时间、地点与该车被盗窃的时间、地点相当接近;失窃地附近10公里之内并没有被告人所声称的农贸市场;被告人有掩饰该车的迹象，如给车喷上了其他颜色的新漆;被告人有多次盗窃电瓶车的前科;等等。通过上述间接事实，运用经验法则我们可以合理推断出被告人不可能是合法拥有该车。

第三，在前述“案例3”中，针对被告人提出的“赃款用于公务支出”的抗辩，检察官可以根据下列间接事实进行举证，如甲所在的A公司董事长否认甲曾向其汇报过公关的事项，甲也始终无法说明具体公关的事项;甲供述的单位同行人员否认与其一同进行过上述公关活动;对甲的个人账户进行调查的结果表明，甲在生活中一直喜欢挥霍，其消费能力和记录远远超出其合法收入，等等。通过上述间接事实，运用经验法则我们可以合理推断出被告人所主张的“赃款用于公务支出”的抗辩事由实际上并不存在。

对于检察官运用间接证据进行的事实推定，被告人当然可以举出证据予以反驳，但这样一来，他显然就不可能简单地试图通过提出一个“幽灵抗辩”即逃脱制裁。当然，被告人也可以保持沉默，但如此一来则法官形成有罪心证的可能性会大增，而他被判有罪的风险也大为增加。

在司法实践中，检察机关与法院往往容易在采用事实推定的方法证明犯罪的证明标准上产生分歧，检察官认为间接证据已经形成锁链、达到了排除合理怀疑的程度，足以推定被告人犯罪成立的，而法官有时并不一定认可，为此经常引发检、法冲突。要想合理地解决这一问题，笔者建议，应由最高人民检察院与最高人民法院就司法实践中经常发生“幽灵抗辩”因而需要采用事实推定的犯罪类型进行归纳总结，然后出台专门的司法解释以指导办案、统一司法认识。

从我国的现实情况看，目前实际上已经有一些类似的司法解释存在，例如，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条就“关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题”规定“：行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(1)逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;(2)用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的;(2)未经海关同意，在非设关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点，运输(驳载)、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的;(4)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;(5)以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的;(6)曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的;(7)其他有证据证明的情形。上面列举的6种典型的事实，只要检控方有证据予以证明，那么即可合理推论被告人主观上具有走私的‘明知’。”司法实践中，如果被查获走私行为的被告人针对检察机关的指控提出类似“不明知”的“幽灵抗辩”，而法官要求检察机关进一步举证的，只要检察机关能够运用证据证明上述事实的存在，那么法官即可依据经验法则合乎逻辑地推论被告人系“明知”，从而认定走私罪成立。

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