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互联网淫秽物品研究(九):2019年“扫黄除非”十大案例

办案律师/作者: 马泽恩 来源:金牙大状律师网 日期 : 2020-04-27

作者:马泽恩律师,广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心成员,专注于办理有一定理据的危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案件


前些日全国“扫黄除非”办公室公布2019年度“扫黄打非”十大案件,涉及非法出版、网络传播淫秽物品、侵犯未成年人权益、假记者敲诈勒索、侵权盗版等类型,十大案件中共有五起是关于传播淫秽物品牟利罪。鉴于案件公布信息有限,本律师根据以往经验对五个案件简单探讨一些定罪量刑关键性问题。


案例一:山东青岛“8·21”传播淫秽物品牟利案

2019年9月,青岛市公安机关破获一起以BT种子资源下载网站为运营平台的传播淫秽物品牟利案,抓获犯罪团伙成员8人,查封关停涉案网站1168个,查明涉案金额2400余万元,对网站搭建、APP运营、广告推广等环节进行了全链条打击。目前,5人已被批捕,案件在进一步侦办中。

案例二:江苏南京“4·09”传播淫秽物品牟利案

2019年4月,南京市公安局江北新区分局专案组破获此案,打掉一个以人体摄影交流为名大肆传播淫秽信息牟利的网站。经查,张某开办网站,将服务器设在境外,实行会员制,注册会员4000多人。该网站内有“真人模特作品”2000余套,由各地专兼职摄影师上传,包括淫秽图片3万余张、视频300多部,涉案金额300余万元。目前,公安机关已对17人采取刑事强制措施,9人被批准逮捕并移送起诉。

案例三:北京“曼陀SP”庄园网络传播虐童淫秽物品案

2019年7月,北京市公安局朝阳分局成立专案组对“曼陀SP庄园”网站利用淫秽色情内容非法牟利的违法行为进行侦查,查实网站内含大量涉未成年人色情视频、图片、小说。2019年9月,警方抓获网站实际经营者、网站管理员以及骨干分子等犯罪嫌疑人5名。目前,5人已被依法批捕,案件在进一步侦办当中。

案例四:湖北黄冈“3·01”网络直播平台传播淫秽物品牟利案

2019年4月26日,黄冈麻城市公安局专案组跨境抓获主犯洪某某等人。该案于2018年3月立案。经查,2017年10月至案发,洪某某与王某、张某在上海注册成立网络科技公司,组织马某等十余人在境外开设“花花”等色情直播平台,招募女主播进行色情表演,注册会员90万人。为躲避侦查,多次改换直播平台名称及IP,并大量购买个人身份信息、空壳公司营业执照注册第三方支付账号,利用外籍人士开设银行账户,对涉案资金洗钱,仅5个月资金就超1633万元。目前,该案共抓获犯罪嫌疑人22名,9名骨干成员全部归案,其中7人已宣判,2人进入诉讼程序。

案例五:广西柳州“8·20”网络传播淫秽物品牟利案

2019年8月,历经8个多月侦查,柳城县专案组成功打掉一个网络传播淫秽视频牟利的团伙。经查,以马某某兄弟两人为首的团伙,租赁服务器搭建淫秽视频网站,在各地层层发展代理和会员,将淫秽视频链接发送至大量微信群,引人付费观看,并搭建了多个打赏平台。已查实淫秽视频2603个,涉案微信群800余个、微信号达数百万个,涉案资金5000余万元。目前,警方抓获主犯、核心运营及主要技术维护等犯罪嫌疑人21名。

问题探讨及法律意见:

1、网站平台的淫秽物品资源的来源?是用户上传还是平台自己上传?

区分上传来源主要是区分主体是否主动积极参与犯罪行为(案例二公开信息中已经明确是各地专兼职摄影师上传),若平台并非主动上传淫秽物品资源,但明知他人在平台上传播不加阻止并以此牟利,根据2010年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条规定,以牟利为目的,网站建立者,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,以传播淫秽物品牟利罪论处,但定罪量刑数额是行为人(上传者)的5倍。比如行为人上传10部淫秽视频文件(内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息)即入罪,但平台建立者允许他人上传50部淫秽视频文件才入罪。所以,识别上传来源影响案件的定性和定量问题。

2、网站是否属于淫秽网站?涉案淫秽物品的数量?

网站是否属于淫秽网站,以及淫秽物品的具体数量,根据1993年1月19日原新闻出版署和公安部联合发布的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》,其中规定对于需要审查认定为淫秽物品的,国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定;其他的由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。1998年11月27日公安部发布的《公安部对<关于淫秽物品有关问题的请示>的批复》对此作出了调整,规定需审查认定是否为淫秽物品的,可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作。所以,网站的是否属于具有淫秽性质,网站平台上的视频、图片等具体数量必须经鉴定确认。

3、网站经营模式?注册会员人数如何计算?注册会员数≠注册会员人数?

网站经营模式多样化,若以会员制出版、贩卖、传播淫秽电子信息的,影响定罪量刑的有两个因素:一是注册会员人数,二是会员注册费。实践中存在争议较大的是注册会员人数的认定,本律师通过大量案件研究,以会员制方式传播淫秽电子信息,注册会员数量应以会员实际人数计算。检方只提供注册会员数量而无法确定会员实际人数的,不应认定。司法实践中常出现一个自然人注册多个会员账号的情况,由此可见注册会员数不等同于注册会员人数,应当以注册会员背后实际自然人数为准,透过虚拟网络审查实体,互相印证,才能够认定注册会员人数。

4、涉案金额能够全部被认定为违法所得?

这个问题得具体到个案中分析,但如果网站有其他的收入来源,一般情况下检方不会主动予以扣除,需有提供确实证据证实有其他收入来源的事实。比如在网络平台直播时,会先进行正常直播,且观众也会刷送礼物,有一部分获利是正常直播产生的收益,不应计算到其传播淫秽物品牟利的金额中,根据存疑有利于被告人的原则,不能认定全部直播平台收入为违法所得数额。

总结:以上四个问题是此类型案件经常出现的几个关键辩护点,但具体各案细节中仍有很多值得探讨的问题,笔者将在系列文章中呈现。


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马泽恩
马泽恩网络犯罪案件辩护律师,经济犯罪案件辩护律师
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