鸿茅药酒毒性试验数据不属鸿茅公司商业秘密

周筱赟：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)税务犯罪辩护与研究中心秘书长

核心提示：

内蒙古食药监局告知，将延期15个工作日答复鸿茅药酒毒性试验数据。理由竟然是：是否公开毒性试验数据需要征求鸿茅公司意见。

根据《政府信息公开条例》第23条规定，需征求第三方意见只有两种情形：涉及商业秘密或个人隐私。显然，内蒙古食药监局认为鸿茅药酒的毒性试验数据是鸿茅公司的商业秘密。

内蒙古食药监局延期答复鸿茅药酒毒性数据

昨日中午，我公开了国家药监局4月28日拒绝向我公开鸿茅药酒临床试验和毒性数据的告知书。昨天下午，我收到了内蒙古食药监局的“延期答复告知书”。

我在昨日的文章《鸿茅药酒毒性试验数据，国家药监局为何拒绝向周筱赟公开？》中，已经做了详细的法律论证，根据《中华人民共和国药品管理法》《药品注册管理办法》《药物临床试验质量管理规范》，药物临床试验必须经过国家药监局批准，临床试验总结报告也必须递交国家药监局。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》，国家药监局有义务主动公开其保存的上述信息。

《政府信息公开条例》第9条规定：“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的”；第10条规定：“县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第9条的规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：……（七）行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况；……（十一）环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。”

上述信息，本该是国家药监局主动公开的信息，而不是等到我申请后才公开的信息，更何况，我申请后，国家药监局依然拒绝公开。

在继我让鸿茅药酒公司陷入“两难困境”（如果鸿茅药酒按处方剂量含豹骨，就涉嫌刑事犯罪，如果不含豹骨或低于处方剂量，则涉嫌违法制造劣药）后，我再次让国家药监局陷入“两难困境”：如果临床试验和毒性试验数据存在而不公开，就是国家药监局刻意隐瞒，如果不存在，则是国家药监局违规违法批准上市，涉嫌渎职。

鸿茅药酒的毒性数据不属商业秘密

国家药监局在拒绝公开的告知书中，甩锅给内蒙古食药监局。这点我早就料到了。所以我就早做好了两手准备，我在向国家药监局申请公开的同时，也向内蒙古食药监局申请公开上述信息。

内蒙古食药监局的“延期答复告知书”，告知我将延期15个工作日答复。

内蒙古食药监局延期答复，在法律程序上确实没有问题。《政府信息公开条例》第24条对答复时间，规定了三种情形：第一种是“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复”，但是行政机关通常不会这么爽快的答复，所以通常都会采取第二种方式，“行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复”，这也是最常见的一种方式。另有第三种方式：“如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。”

所以，内蒙古药食监局即使延期答复，也只能延期一次，且不能超过15个工作日。

但是，这份“延期答复告知书”的神奇之处，在于延期的理由：“征求第三方意见”。第三方是谁呢？显然就是鸿茅药酒公司。

这点在法规上，确有依据。《政府信息公开条例》第23条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。”然而，这条规定在司法实务中被大量滥用，成为行政机关拒绝公开的借口。

比如在鸿茅药酒案中，鸿茅药酒的临床试验和毒性试验数据，到底属于“商业秘密”还是“个人隐私”？根据上引法条，征求第三方意见只有两种情形：涉及商业秘密或个人隐私。显然，公开鸿茅药酒的毒性试验数据不属于个人隐私，那么剩下的惟一可能性，即内蒙古食药监局认为，鸿茅药酒的毒性试验数据，是鸿茅公司的商业秘密。

《政府信息公开条例》第23条的上述条款，有一条“但书”，内蒙古食药监局却视而不见——“但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”

鸿茅药酒引发舆论广泛质疑，鸿茅药酒的临床试验和毒性试验数据，涉及药品安全这样重大的公共利益，当然应当予以公开，而不能以商业秘密来对抗。

鸿茅药酒宣称含有67味中药，其中附子含有乌头碱，口服纯乌头碱0.2mg即可中毒，3-5mg可致死；何首乌被公认具有肝毒性；苦杏仁含有氢氰酸；槟榔则是一级致癌物。当然，这些有毒药材遵医嘱服用也许能治病，但临床试验必须做毒性试验。

这份“延期答复告知书”还有神奇之处，一方面，告知延期15个工作日答复，给予我确定的日期。但同时却又称：“你所申请公开的政府信息如涉及第三方权益，征求第三方意见所需时间不计算在上述的期间内。”为什么要用“如”字呢？难道意思是内蒙古药监局至今无法确定是否要征求第三方意见吗？如果需要征求意见所需时间不计入15个工作日的延长期限，内蒙古食药监局又如何能给出一个确定日期？

针对我依法提出的政府信息公开申请，国家药监局的套路是甩锅给内蒙古食药监局，而内蒙古食药监局的套路则是一个字——拖。

国家药监局的“两难困境”

我为内蒙古凉城县警方跨省追捕谭医生而愤怒，写下了《广州医生吐槽鸿茅药酒是毒药被逮捕，应当怎样为他做有效无罪辩护》《鸿茅药酒案教训：请律师不要迷信关系，否则可能请个律师来害你》等文章，没想到我让国家药监局陷入“两难困境”：如果临床试验和毒性试验数据存在而不公开，就是国家药监局刻意隐瞒，如果不存在，则是国家药监局违规违法批准上市，涉嫌渎职。

周筱赟写于2018年5月9日

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