就亲办案件，剖析善林金融被控非法吸收公众存款罪的几个核心问题

张王宏：金融犯罪辩护律师  广东广强律师事务所. 金牙大状律师团队（金牙大状律师网）金融犯罪辩护与研究中心主任

4月9日，周伯云的自首，成为善林（上海）信息服务有限公司P2P平台（以下简称“善林金融”）倒下的标志性事件。4月24日，笔者接受善林金融某某分公司等两处分公司负责人曾某某涉嫌非法吸收公众存款3300多万罪案当事人家属委托后介入案件。

经过会见当事人并与侦查机关沟通，查询了相关工商登记等与案件相关证据材料，为解答本案中的有关疑难问题，亦为了辩护工作的顺利推进，今就案件中的若干核心问题剖析如下：

一、善林金融的非法吸收公众存款罪名如何认定？

非法吸收公众存款罪规定在刑法第一百七十六条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

司法实务中，一般按《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》考量具体案件中的犯罪情节，其中第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
    （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
    （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
    （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
    （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
    未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

二、善林金融被曝光涉案金额达600余亿，非法吸收公众存款罪的金额如何确定？

同样是前述司法解释第三条第二款：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

根据这一规定，非法吸收公众存款的数额，并非一般理解中的不能偿还部分的“资金缺口”，而是包括犯罪行为时间段时非法吸收金额的累计，包括到期未提取并继续留存在P2P平台内滚动进入下一期的资金，其本金和利息会在下一期重复计算。就笔者亲办的善林金融曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪的案件来看，出借人逾期未提取的款项会按同样数额重新计入下一期，这就是不少人所称的“重复计算”，而稍早时候接手的千木灵芝广州总监李某某非法吸收公众存款罪案中，多达3.1亿的犯罪数额也存在明显的重复计算情况。

由此，延伸出另一个问题：

如此重复计算是否会不当地加重对行为人的罪责呢？

根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第12条：投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明。

  很明显，根据上述规定，重复计算并无不当，但应当有所说明。

三、涉案金额达600余亿，善林金融可能会被怎样量刑？

刑法第一百七十六条规定：…数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

当然，如果有证据证明善林金融高层人员在实施非法集资的过程中有非法占有目的，或者使用了虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，进而转变为集资诈骗罪，则所面临处罚将大大加重。

根据刑法第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

就笔者所接办的案件来看，侦查人员关注的重点之一，是债权有无虚构、资金有无被挪作他用等问题。

四、如果善林金融存在虚构债权、发布虚假标的，或者存在将资金挪作它用的情况，是否构成集资诈骗罪呢？

笔者认为，对此应区别来看。

首先，如何单单存在虚构债权、发布虚假标的情况，并不构成集资诈骗罪。

根据深龙检刑不诉[2016]307号文所载案例，2014年3月，邹某某、邓某某等注册成立深圳市不差钱电子商务有限公司，后该公司以非法融资、投资为目的，在网上设立“不差钱”融投资平台，先后雇请陈某某等参与管理运营。期间，该公司通过互联网宣传处收益15%－18%等融投资政策，吸引网络受众注册会员，同时，还通过网下宣传拉拢手段，吸引有配资需求的客户与公司签订《合作确认书》、《投资合作协议》等股票配资经营协议。协议达成后，涉案公司以股东、员工等人的名义大量发布虚假融资标的，吸引会员投标投资。会员投标过程中，将投标资金汇入涉案公司在“双某某支付”平台上帐户，后资金被转入邹某某等实际控制的个人帐户，再按照股票配资协议，由公司设立股票经营帐户，并向该帐户注资后交由各配资客户操作股票交易。公司则向客户收取资金占用费、管理费等。2014年7月12日至案发，涉案公司吸收会员共6617名，充值会员2739名，截止2015年9月1日，会员充值剩余金额267万余元，累计投资金额7427万余元，员工及亲友累计投资3985万元。检察院审查认为，陈某某实施了非法吸收公众存款的行为。此案后来因为邹某某等人的家属代为清退该平台会员的投标及充值资金，进而认定为犯罪情节轻微，作出不起诉决定，但通过此案同样可以看到，其涉嫌罪名仍为非法吸收公众存款罪。

其次，挪用资金的情况又应区别分析。

如果挪用资金肆意挥霍、转移资金以逃避返还资金的，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（三）1条，会被认定为集资诈骗罪；

如果单纯挪用资金归个人使用或借贷他人的，在资金归公司、企业或其他单位所有的情况下，可能构成挪用资金罪。比如2018年初，笔者参与的阳春市卢某等人涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗、违法发放贷款、挪用资金等罪一案，就是一例。

五、像善林金融这种天然具有资金池特性的P2P平台超级放贷人模式，与非法集资之间的界限是什么？

超级放贷人，又称为“超级债权人”模式，是P2P行业初期被普遍采用的一种模式，即超级放贷人向借款人放款，取得相应债权，再把债权按金额、期限打包错配、小额分散给投资人，并承诺到期回购债权。资金池，也称现金总库，银行和保险公司都有资金池。银行是通过贷款和存款流入与流出，使这个资金池保持基本稳定的状态。超级放贷人模式之所以会出现资金池，原因就在于放贷人资金借出与借款人需求在时间节点上的不对称，并导致P2P平台失去了“信息中介”的本质。

在善林金融涉嫌非法吸收公众存款罪案中，根据会见善林金融涉案人员可知，善林金融涉足包括线下债权转让、P2P、私募基金等业务。其中P2P平台包括幸福钱庄（后改名为“亿宝贷”）、善林财富、政信通等。就目前来看，这种业务特征使其与《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条中二、四、七等条款中有关不得直接或间接接受、归集出借人的资金等规定相抵触。

如果说，上述《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》仅是部门规章，则2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》则为具体行为入罪提供了更详细的依据。

其中，对非法吸收公众存款行为的认定：“…应重点审查互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形…中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。”

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资的定义,一般将非法集资界定为非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，欺诈发行股票、债券罪等具体罪名。结合前述分析可知，类似善林金融的超级放贷人模式，明显地构成了非法集资犯罪，结合笔者所办理案件中涉案人员所讲述的情况来看，以非法吸收公众存款罪立案是妥当的。

张王宏律师

写于2018年4月25日

【关键词】金融犯罪辩护律师；金融犯罪案件律师；广东广强律师事务所；金牙大状律师团队；张王宏律师；非法集资犯罪辩护律师；非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪

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