毒品辩护律师谈：房间里搜出11克毒品为何定不了非法持有毒品罪？

毒品辩护律师谈：房间里搜出11克毒品为何定不了非法持有毒品罪？

李伟：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状刑事律师团队（金牙大状律师网）毒品犯罪辩护与研究中心秘书长

非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的通知（公通字[2012]26号）第二条规定：明知是毒品而非法持有，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）鸦片二百克以上、海洛因、可卡因或者甲基苯丙胺十克以上；（二）二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上；（三）度冷丁（杜冷丁）五十克以上（针剂100mg/支规格的五百支以上，50mg/支规格的一千支以上；片剂25mg/片规格的二千片以上，50mg/片规格的一千片以上）；（四）盐酸二氢埃托啡二毫克以上（针剂或者片剂20mg/支、片规格的一百支、片以上）；（五）氯胺酮、美沙酮二百克以上；（六）三唑仑、安眠酮十千克以上；（七）咖啡因五十千克以上；（八）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上；（九）大麻油一千克以上，大麻脂二千克以上，大麻叶及大麻烟三十千克以上；（十）罂粟壳五十千克以上；（十一）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。非法持有两种以上毒品，每种毒品均没有达到本条第一款规定的数量标准，但按前款规定的立案追诉数量比例折算成海洛因后累计相加达到十克以上的，应予立案追诉。本条规定的“非法持有”，是指违反国家法律和国家主管部门的规定，占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品。非法持有毒品主观故意中的“明知”，依照本规定第一条第八款的有关规定予以认定。

但是在具体的个案中，要依法认定某个人构成非法持有毒品罪应当具备哪些条件呢？本文从以下真实案例谈起。

案情：

2014年12月15日16时38分许，被告人田某因吸食毒品被民警捉获，后主动向民警交代其在租住的重庆市九龙坡区西彭镇八村怡心小区17幢1单元3-1房内存放了毒品，并将民警带至该房屋搜查。民警从该房屋卧室桌子的抽屉内查获铁盒1个，内有白色晶体状物品1包（净重9.08克）和红色颗粒状物品1包（净重1.74克）。经检验，上述白色晶体状物品含甲基苯丙胺成分，红色颗粒状物品含甲基苯丙胺和咖啡因成分。

（注：案例来源无诉网，案号（2015）渝五中法刑终字第00388号）

相信读者看到以上基本事实都会认为田某应当构成非法持有毒品罪。因为依据最高人民检察院发布的追诉标准第二条：“明知是毒品而非法持有，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）鸦片二百克以上、海洛因、可卡因或者甲基苯丙胺十克以上；”之规定，田某持有的毒品数量已超过十克，可以定案了。当然，个案看证据，为证明田某构成犯罪，公诉机关提交了以下证据：

受案登记表、立案决定书，到案经过，搜查证、搜查笔录、封存笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、送检笔录，指认现场笔录，辨认笔录，委托书，检验报告，租房协议，收条，情况说明，证人蒋某、刘某、陈某的证言，被告人田某的供述等。

其中，证人陈某的证言证实，陈某于2014年8月由英联公司派遣到西彭派出所从事协勤工作。2014年12月15日晚，西彭派出所对田某租赁屋进行搜查时陈某在场作为见证人。搜查时房间里只有田某、陈某和一名姓邹的警察以及一名姓靳的警察一共4人。田某将警察带到靠里面的卧室后主动从放安利产品的柜子下面抽屉里拿出一个铁盒，铁盒里有2包东西，田某说一包是冰毒，一包是麻古。搜查过程由姓靳的警察用手机拍摄。

以上证据从形式上初步看有了整个证据链，并且被告人田某还是主动投案自首的，更要命的是田某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，属于累犯、再犯。法律上应从重处罚。

据此，一审法院判决：一、被告人田某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、扣押在案的毒品10.82克予以没收。

案件本来到此就结束了，但是田某认为判得太重，于是上诉。上诉后，田某将之前供诉全部推翻，也就是当庭翻供。其称，侦查人员捉获他后即在其租赁屋里搜查并没有查到毒品，将他带到派出所以后让他将毒品拿出来，否则要强制戒毒二年，并告知只要承认非法持有毒品只判处几个月刑罚。因不想被强制戒毒二年，所以承认非法持有毒品，之后侦查员何某打电话给他人后将他带到二环路，让他接过他人提供的毒品，然后将他带回租赁屋，侦查人员让他将毒品放在卧室抽屉的一个盒子里，然后进行搜查并摄像，当时有石某在场目击。

说白了，原来一审是被阿sir“套路”了啊…

二审法院发现本案上诉人翻供，出现了新事实，极为重视，两次公开开庭审理本案。合议庭依法向本案侦查人员调查核实，通过要求出具情况说明，出庭作证、证人出庭接受质证、询问等形式查实了以下事实：

1.西彭派出所侦查员邹某、闫某出具的情况说明证实，2014年12月15日15时许，西彭派出所接到群众举报田某在九龙坡区西彭镇八村17幢1单元3-1的房屋内吸毒，遂前往布控，于当日16时38分许在该房屋门外将外出归来的田某捉获。

2.证人石某的证言证实，2014年12月15日田某被抓时，田某和石某、范某都在田某租赁屋里。过了四五分钟田某和警察开门进屋，当时石某、范某在卧室里，听见警察对田某说“说不清楚的话带回派出所”，之后警察叫石某、范某开门到客厅。警察搜查了所有的房间和石某、范某的包，但没有找到毒品，随后将田某、石某、范某带到派出所。当晚11时左右，派出所放了石某和范某。后石某和田某通了电话，田某让石某回租赁屋，说他晚上12时要回来拿东西，石某和范某于是一起到租赁屋去。当晚12时左右，石某、范某在田某的那间卧室时，二三名警察带着田某回来，警察让石某、范某到隔壁卧室去，不到10分钟时间，田某过来给石某交代家里的其他事情，说完以后警察将田某带走。

3.证人范某的证言证实，田某被抓当天下午3时左右，石某打电话让范某给她带点东西到田某租赁屋，范某去了以后看见田某也在。过了10多分钟，田某开门戴着手铐被4名警察带进来，警察让田某把毒品交出来，田某说没有，警察翻找了2个卧室（包括五开柜、玻璃桌、床垫）和石某、范某的包，当时没有找到东西，然后将田某、石某、范某带到派出所。当晚7时左右，警察放了范某，范某随后回自己家，当天并没有和石某他们联系。

4.证人陈某的证言证实，陈某于2014年8月由英联公司派遣到西彭派出所从事协勤工作。2014年12月15日晚，西彭派出所对田某租赁屋进行搜查时陈某在场作为见证人。搜查时房间里只有田某、陈某和一名姓邹的警察以及一名姓靳的警察一共4人。田某将警察带到靠里面的卧室后主动从放安利产品的柜子下面抽屉里拿出一个铁盒，铁盒里有2包东西，田某说一包是冰毒，一包是麻古。搜查过程由姓靳的警察用手机拍摄。

5.重庆英联人才派遣有限公司劳动合同、工作证明证实，陈某自2014年8月1日起被派遣到西彭派出所从事协勤工作。

6.侦查员邹某出具2份情况说明证实，邹某和同事何某、靳某、闫某捉获田某以后进入其租赁屋，房屋为二室一厅结构，其中一间卧室门是锁着的，田某叫里面的人开门，该房间里有2名女子，他们让该2名女子到客厅坐着，由邹某、靳某看守，何某、闫某带着田某进入房间查看，对住处进行检查，未发现吸毒工具。田某因害怕被强制戒毒而在警察的法制宣传和教育下主动交代租赁屋里藏有毒品的事实，其后邹某、靳某和协勤陈某带着搜查手续将田某带到租赁屋，田某主动到其卧室找出藏在桌子抽屉的铁盒里的毒品，靳某负责摄像。

7.侦查员靳某出具2份情况说明证实，其证言的主要内容与邹某的证言相同，同时还提到何某、闫某在田某的带领下对田某房屋的2个卧室和客厅进行了检查。

8.侦查员闫某出具2份情况说明证实，闫某和邹某、靳某、何某在田某租赁屋门口将田某捉获以后，为收集证据，在田某的带领下进入该租赁屋，该房屋为二室一厅结构，其中第二间卧室关着，田某说里面有2名女子，何某将2名女子叫出房间，安排靳某和邹某在客厅看守，闫某和何某带着田某先后查看2间卧室和客厅，均未找到吸毒工具。其中第二间卧室里面摆放较乱，闫某和何某在门口观察了房间内摆放的物品，何某去拉开被子看了看。之后将田某带回派出所。

9.侦查员何某出具2份情况说明证实，闫某和邹某、靳某、何某在田某租赁屋门口将田某捉获以后，为收集证据，在田某的带领下进入该租赁屋查看，客厅里没有发现吸毒工具，准备查看右边2个卧室时发现其中一个卧室门锁着，田某说里面有人并叫里面的人开门，之后2名女子从里面打开门。何某叫该2名女子到客厅并安排邹某、靳某看管，然后和闫某带着田某进入房间内查看。当时查看了一下床垫旁边的垃圾篓和床头柜的柜面，又查看了柜子旁边的桌面，均未发现吸毒工具。因当时2名女子一直在房间内，且床垫上乱放着被子，何某掀开被子看了一眼也没有发现吸毒工具，之后将田某等人带回派出所。田某因害怕被强制戒毒而在警察的法制宣传和教育下主动交代租赁屋里藏有毒品，何某向上级反映情况、申请了搜查证，之后指定靳某、邹某为该案主办民警并交由他们办理。

从以上调查可知，在当场搜查时，并没有发现毒品，是警察将田某带回派出所后，经过法制教育后，田某才交待的。

自动交待自己的罪行本没有错，但是，嫌疑人自动交待，警察应当做什么呢？如果不这样做，会有什么后果？

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十六条规定“公安机关对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自动投案的，都应当立即接受，问明情况，并制作笔录，经核对无误后，由扭送人、报案人、控告人、举报人、自动投案人签名、捺指印。必要时，应当录音或者录像。”

可见，自动投案，警察也应做好相应记录，完善法律规定的工作。但是本案中，开始接警的警察并未做好记录，于是二审法官认为，公安机关没有在田某所谓主动交代非法持有毒品时制作讯问笔录或录音录像，缺少了事后司法评判其行为是否存在自首的最直接证据。因此，法院认定，侦查员出具的是田某在侦查人员的法制宣传和教育下主动交代租赁屋里藏有毒品的情况说明证明力不足。

但是，本案还有搜查的录像阿，并有《搜查笔录》为证。搜查的同步录音录像时长6分多钟，画面显示侦查人员在对田某主动交代的毒品提取封存。

难道有录像都定不了罪吗？

其实，我国刑事诉讼法对《搜查笔录》的证明力也是有严格规定的。搜查笔录必须有合格的见证人做见证，否则会影响其证明力。

本案中，搜查笔录的见证人是派出所协勤人员，该搜查行为违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十七条关于公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员不能作为刑事诉讼活动见证人的刚性规定，故该份《搜查笔录》不能作为本案定案的证据。

并且本案中，搜查行为比较简单，没有进行全面搜查，违背了公安机关所负有的依法全面、客观收集证据的职责。无法排除侦查人员事先就清楚整个房间里除了桌子抽屉里的这个铁盒里有毒品以外，其他地方都没有毒品的合理怀疑。

因此，法院认为，公诉机关指控田某因吸食毒品被公安机关控制以后主动交代其非法持有毒品，并带领侦查人员到其租赁屋里提取了其非法持有的甲基苯丙胺9.08克和甲基苯丙胺片剂1.74克的证据未达到确实、充分的证明标准，原判认定田某非法持有毒品的事实不清、证据不足。于是判决：

一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法刑初字第00433号刑事判决。

二、上诉人田某无罪。

本判决为终审判决。

至此，田某以一个无罪之人的身份被释放了。从自己认罪到最终无罪，田某的人生轨迹就像坐了回惊悚刺激的过山车。但是从法律上讲，认定任何一个人有罪需达到证据确实充分的定罪标准，这是法治社会、文明社会的基本要求。如果庭审质证的证据无法形成完整入罪的证明体系时，司法机关应果断作出无罪的司法评价。这是程序正义的应然的价值追求。

本案中，我们可以看到，打击犯罪是公安人员的天职，人民生活的安全和谐，离不开公安人员与犯罪分子的艰苦斗争。但是，人权的保障也是我国依法治国的重要内容。公安机关在办理刑事案件应确保取证程序合法，保证执法公开公正。任何不合法的取证行为或对侦查工作法定程序不了解、业务不熟悉，会影响证据在庭审时的证明力。《公安机关办理刑事案件程序规定》对侦查人员的搜查、鉴定、勘验、讯问等侦查行为已有严格的法律规定。取证程序应当合法，否则将影响证据证明力，最终影响案件定性。

【关键词】非法持有毒品 无罪毒品犯罪辩护律师

(广强律师事务所刑事律师暨毒品犯罪辩护与研究中心秘书长 李伟，撰写于2018年4月24日）

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