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鸿茅药酒案,如何促使凉城县检察院作出不起诉决定?

办案律师/作者: 曾杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-04-16

内容简介:鉴于本案目前正处于审查起诉阶段,当务之急是向凉城县人民检察院出具专业的法律意见书,以事实和法律为依据,从损害商品声誉罪的犯罪构成出发,全力争取凉城县人民检察院对此案作出不起诉决定。

鸿茅药酒案,如何促使凉城县检察院作出不起诉决定?

 

曾杰:广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队

 

笔者认为,鸿茅药酒案中,为谭秦东作无罪辩护是唯一的选择。

本案中,谭秦东客观上并没有实施捏造虚伪事实并传播的行为,主观上也不具有损害他人商品声誉的故意,理应是彻底的无罪。

鉴于本案目前正处于审查起诉阶段,当务之急是向凉城县人民检察院出具专业的法律意见书,以事实和法律为依据,从损害商品声誉罪的犯罪构成出发,全力争取凉城县人民检察院对此案作出不起诉决定。

出于职业本能,我对本案现有公开信息的一些整理和归纳(感谢本案侦查阶段的辩护人胡定锋律师对案情的披露),从目前的公开的案卷资料来看,笔者认为凉城县检察院应该以谭秦东不构成损害商品声誉罪而作出不起诉决定。

 

理由如下:

为了厘清本案控辩双方的争议焦点,根据凉城县公安局出具的###号《起诉意见书》,本案指控谭秦东构成损害商业信誉、商品声誉罪的入罪逻辑如下:

2017年12月19日,谭秦东在“美篇”APP上发表了一篇帖子,标题为《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》,并在微信群里连续转发10次左右,网站点击量2075次,其中,微信好友访问250次,微信群访问849次,朋友圈访问720次,同时,该文章被分享120次。

基于以上认定事实,侦查机关以损害商品声誉罪对李某某等进行指控,笔者根据全案事实、证据,结合法律规定,认为谭秦东并不构成损害商品声誉罪,理由如下:

第一,客观方面,在案证据无法证明谭秦东捏造并散布虚构事实;

第二,主观方面,谭秦东并没有损害鸿茅药酒的商品声誉的故意;

第三,在案证据无法证明谭秦东的文章与鸿茅药酒的损失之间有因果关系;

第四,公权力机关应慎重对待不同学术观点和言论,防止将民事纠纷刑事化。

 

具体如下:

第一,客观方面,在案证据无法证明谭秦东捏造并散布虚伪事实

损害商品声誉罪的客观方面表现为是捏造并散布虚伪事实。

捏造,是指无中生有,凭空编造、或者以小夸大,引人误解,编造不符合事实真相或者并不存在的事实。

首先,谭秦东的文章内容符合鸿茅药酒含有一类致癌成分的客观事实

在谭秦东的文章中,何谓“毒药”,本质上是一个并没有统一标准的日常用语,不能凭此作为认定谭秦东文章是否为捏造的依据。

因为“毒药”本身并不是一种事实描述,而是一个种主观评价,问题的关键在于谭秦东关于“毒药”的描述是否有依据?其凭据是否是其无中生有的凭空捏造和编造?

而谭秦东并没有凭空捏造和虚构事实。

谭秦东的文章,是在学术角度的医学评价,其文章从心肌的变化、血管老化、动脉粥样硬化等方面,说明鸿茅药酒存在夸大疗效的情况,并且指明鸿茅药酒公开宣传的成分表中有多种对人体有害的成,比如何首乌、槟榔等。

国家食品药品监督管理局早已提出过警示:不论何种类型的何首乌,对肝脏的毒性是确切的,并为此多次下调、规范保健食品和药品中的何首乌用量。2014 年 7 月 16 日,国家食品药品监督管理总局发布《药品不良反应信息通报》,明确提示口服何首乌及其成方制剂可能有引起肝损伤的风险,世界卫生组织国际癌症研究机构公布的致癌物清单中,证据最确切的 1 类致癌物清单中,槟榔多次出现,这些成分对人体会造成不可逆的损害,谭秦东以“毒”来形容之并不为过;

同时,鸿茅药酒是非处方药,属于酒剂类中药,产品含有何首乌、人参、地黄、附子、半夏、豹骨等67味药材,谭秦东以“药”来描述之符合实情;

因此,谭秦东将鸿茅药酒比喻为能致人患上慢性严重疾病的“毒药”是符合正常人的认知水平的,而谭秦东的文章中对鸿茅药酒“每天只要一瓶,离天堂更近一点”的描述,符合鸿茅药酒具有慢性致病成分的客观事实。

而根据谭秦东自己提交的一份申诉书,其表示:“根据“药酒是药不是保健品,有具体适应症、禁忌症和严格的剂量要求,‘对症是良药,滥用如毒鸩’。如果厂家在广告中夸大疗效,淡化适用症、禁忌症和严格的剂量要求,给患者带来严重后果,‘良药’变‘毒药’绝非危言耸听。”

因此,如果在案证据无法证明谭秦东的文章是凭空捏造的,那不论谭秦东的文章造成多大的影响,都不能认定为损害商品声誉罪。

其次,关于涉案的鸿茅药酒是否含有对人体有害成分,需要专业的医药学鉴定

对于此问题,从办案机关的入罪思维逻辑应该是:认定谭秦东损害商品声誉罪的一个重要依据极有可能是鸿茅药酒是国家食药监总局批准的正规药品,谭秦东的文章对一个拥有合格资质的企业产品造成了不良的影响,数额巨大,构成犯罪。

在损害商品声誉案中,对于被告人所传播的信息是否属实是法院审理时的争议焦点,也是整个案件的首要问题。比如在《最高人民法院公报》 2004年第6期陈恩等人损害商品声誉案中,双方争议的第一个焦点问题被告人所提传播的产品问题是否属实。

因此,本案中,鸿茅药酒是否含有对人体有害成分则是本案的首要核心问题。

检察院不能仅仅根据鸿茅药酒是经国家食品药品监督管理总局的批准,正规生产、销售的非处方药品,就片面认定谭秦东的文章是完全捏造,因为国家食药监总局的批准并不是专业的医药学鉴定,更不能因为有食药监总局的批准,就禁止相关的学术讨论和批评。

谭秦东文章中对于鸿茅药酒成分的评价,完全来自公开的学术资料和科学资料,问题的焦点根本不是鸿茅药酒是否获得了相关资质问题,而是谭秦东对这一药品本身的成分的学术评价是否符合客观事实的问题。

因此,对于这一医药学学术范围内的专门性问题,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定、

第二,主观方面,谭秦东不具有损害鸿茅药酒商品声誉罪的故意

首先,谭秦东发文的目的,是为了科普医学常识,消除不良广告的影响

根据谭秦东自己的供述,其发文的目的:“纯粹是出于医生的职业道德,才发了这么一篇帖子。”谭秦东表示:“鸿茅药酒是甲类非处方药,不是酒或保健食品,有具体的禁忌症、适应症、疗程和严格的剂量要求,但它的很多广告和餐桌相关,老年人看电视多,会误以为这是一种可以不限量饮用的酒。”

而根据人民日报社主管主办的《健康时报》曾对鸿茅药酒进行过报道( 2017 年 08 月 25 日 第 03 版),发表了名为《 2630 次广告违法不止,谁是鸿茅药酒的护身符?》的专题文章。在过去 10 年间,据不完全统计,鸿茅药酒广告曾被江苏、辽宁、山西、湖北等 25 个省市级食药监部门通报违法,违法次数达 2630 次,被暂停销售数十次。鸿茅药酒被处罚的记录,均可在国家食品药品监督管理局及其他机构的网站上查询到。

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从以上的资料可以看出,鸿茅药酒在其宣传中的确采用了夸大宣传的手段,谭秦东文章内还有大量转自权威媒体、网站和国家行政机关的公开报道与处罚公告的截图,包括:新京报的报道《屡查不改 鸿茅药酒仍在称“所有人都能喝”》;新浪网的报道《鸿茅药酒被责令停售 治病药酒被指夸大宣传》;国家食品药品监督管理总局官网刊登的公告《海南省暂停鸿茅药酒等九个违法广告药品的省内销售》,谭秦东则正是出于科普和以正视听的目的,对老年消费者加以提醒。

其次,谭秦东具有一定医药学专业评判能力

谭秦东2010年中南大学麻醉学专业硕士研究生毕业,获医师资格证书和临床执业证书,曾在南方医科大学第三附属医院担任麻醉医师,担任过制药公司的医学事务专员和顾问。

因此,谭秦东对其文章内容,既不是凭空捏造,也不是对相关网络信息不加筛选的拼凑,而是建立在一定的专业知识基础之上的、有一定科普价值的学术性文章。

最后,谭秦东没有任何商业目的

谭秦东本人曾于3月12日向凉城县公安局提交了一封申诉书。谭秦东在申诉书中写道,他写《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》主要是忠告那些老年人,特别是高血压、冠心病和其他心血管疾病的老年患者不要饮酒,更不要盲目轻信“鸿茅药酒”的虚假广告宣传。他还表示,自己并非鸿茅药酒的同业竞争者,“发帖不以任何商业利益为目的”。

而从目前的在案证据来看,侦查机关没有拿出任何证据证明谭秦东因此次发帖行为获得任何商业利益。

第三,在案证据无法证明谭秦东的文章与鸿茅药酒的损失之间有因果关系

从目前公开的案件资料可以看出,凉城县检察院在批准逮捕谭秦东之后,要求凉城县公安局继续侦查,内容是调查“毒药”一文发布后,是否还存在其他因这篇文章而取消订单的情形;

另外在审查起诉阶段,要求凉城县公安局对起诉意见书所提到的文章点击量和转发量是如何认定的等6个方面进行补充侦查;

也就是说,检察院目前审查起诉的重点放在了谭秦东文章可能造成的损失上,但是,检察院是否有切实的证据证明这种“损失“和谭秦东文章的关系呢?

内蒙古凉城公安局经侦大队的一份材料办案说明显示,报案内容涉两篇文章:一篇是安徽黄埔科技集团股份有限公司网站“雪球每日最热”的文章,一篇是来自南京蓝鲸人网络科技有限公司网站上谭秦东所发文章。经调查取证,警方认为,前者不构成犯罪。而谭秦东却被警方移送审查起诉。

而据相关询问笔录称,受“毒药”一文影响,在深圳、杭州、长春三地,共两家医药公司、7名市民要求退货。这两家公司为吉林省海山医药有限公司、杭州萧山保康医药有限公司,内蒙古丰镇兴丰会计师事务所作出《会计鉴定书》做鉴定结论称,若两家医药公司履行合同,鸿茅药酒方能赢得净利润1425375.04元。1月25日,检察院作出《逮捕案件继续侦查取证意见书》,要求凉城县公安局调查“毒药”一文发布后,是否还存在其他因这篇文章而取消订单的情形;

但是,客户退货、取消订单的原因是否和谭秦东那篇2000多点击的文章相关,需要对相关消费者和医药公司的陈述或相关证据进行一一核对,并且要根据警方提取的谭秦东文章的服务器电子数据进行质证。比如对文章的访客身份、网络IP地址进行核,才能确认相关消费者、医药公司的陈述是否真实、合法、有关联。如果单凭取消订单退货的数量就一概归罪于谭秦东,显然其证明力非常之弱。

第四,公权力机关应慎重对待不同学术观点和言论,防止将民事纠纷刑事化

本案已经在全国范围内造成影响,本案很明显是一起普通的民事纠纷,对于不同观点的学术观点和言论,不能以刑事手段加以干涉。公安部、最高检屡屡发文,严谨以刑事手段插手民事纠纷,相信凉城县检察院能从本案的证据出发,回归事实和法律,认定谭秦东不构成犯罪。

综上所述,谭秦东客观上并没有实施捏造虚伪事实并传播的行为,主观上也不具有损害他人商品声誉的故意,同时在案证据难以证明鸿茅药酒的损失与谭秦东的文章具有因果关系,谭秦东在本案中不构成损害商品声誉罪,建议凉城县人民检察院依照《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款之规定,依法对李某某作出不起诉决定。

(广强曾杰撰写于2018年4月16日,相关信息综合自权威媒体报道,最终事实以全部案情公布为准)


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曾杰
曾杰金融犯罪案件辩护律师
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