以庭审为中心：有效辩护的说服艺术

余安平：金牙大状律师联盟秘书长、广东卓凡律师事务所合伙人、刑事律师暨刑事部副主任

主讲人余安平律师：各位群友：大家晚上好，我是一梭烟雨-余安平律师。8月4日曾在“中南刑辩论坛”主讲过《审前辩护：从有限辩护到有效辩护》，这次主讲的题目是《以审判为中心：有效辩护的说服艺术》。“审前辩护”进行“有效拦截”固然是辩护律师首选，但绝大部分的案件都会进入审判阶段，这就需要辩护律师在“兵临城下”时有效说服，促成法院接受律师的辩护意见。“以审判为中心”，意味着认定有罪只能在庭审中，公诉人不再具有先天优势，需要与辩护人相对平等地论证被告人是否有罪、如何量刑。律师的有效辩护，既包括“让无辜者免受冤屈”的无罪辩护，也包括“让有罪者罚当其罪”的轻罪辩护。

一、开庭前的说服艺术

以庭审为中心，并不意味着辩护律师只能在开庭时才能进行辩护。案件进入法院，辩护律师就应该向法官表达自己的意见，特别是充分阅卷后应该通过法律意见书等形式向主审法官甚至合议庭成员、审判委员会成员阐述对案件的看法。辩护律师开庭前的说服，一方面是减少法官的“偏见”，避免其“先入为主”；另一方面则是协助法官提炼案件的疑点、难点与焦点，避免其忽视被告人无罪或轻罪的证据。此时辩护律师应该扮演案件“临时法律顾问”角色，用证据审核、法律分析、逻辑推演来引导办案法官。

不少法官虽然对律师私下里交往比较忌讳，但对于律师在办公室约见并不反感。甚至许多法官希望与律师交流，听听律师的辩护意见。法官都会有“青天情结”，都希望自己有几桩让人满意足以传颂的经典案件。律师说服法官，不是强人所难，而是拿出证据与法律依据、经典案例，让法官愿意听取、愿意听从。在主审法官形成书面意见之前，律师的一切意见与建议对他们都是帮助。不过，鉴于法院审理过程中有建议检察院补充侦查的权力，律师在提交的法律意见书中对证据漏洞的指明应该注意避免帮助办案机关补充侦查，例如对于那些无法补充侦查的证据才能直言不讳。

我曾代理过一桩叶某某涉嫌生产销售有毒有害食品案件。虽然被告人承认生产销售死猪肉超过3万斤，但卷宗中的死猪肉没有称重笔录，只有一个整数“12500公斤”。我等到该死猪肉被销毁才提出质疑，也就使得办案机关无法通过补充侦查来补充证据。该案件发生在“三打两建”期间，最终法院以生产销售不合格产品罪判处一年半有期徒刑。当时主审法官黄庭还很生气，质问我“这些死猪肉卖给你你 吃不吃”？我也回应说“法院判案，不能通过辩护律师放水，而应该通过严格调查取证”，我还上纲上线说“律师对检察院狠一点，检察院就会对公安机关紧一点，公安机关办事就会认真一点，法院判决就会公平公正一点，冤假错案就会少一点，法治建设就会进步一点”。

开庭前的沟通，应该围绕公诉机关的起诉书展开。公诉机关的意见哪些明显没有事实和法律依据，哪些存在疑问，辩护律师都可以与主审法官交流，影响法官对案件的判断。当庭审不再是完全按照公诉机关的起诉书展开，而是吸收辩护律师的法律意见书观点，甚至庭审围绕辩护律师归纳的焦点展开，则辩护律师已经争取到庭审的主动权，也就在说服法庭中获得了先机。

我曾在博罗代理过一桩马某破坏公用电信设施罪，受害者是当地驻军。庭审阶段我介入后，在一周内完成阅卷、会见被告人、约见主审法官3件事。阅卷后形成案情摘要，会见时与被告人核实案情形成法律意见。与主审法官交流时，围绕公诉材料、基本案情、法律分析、本案焦点展开论述，认为马某既不构成破坏公用电信设施罪，也不构成损坏军事通信罪，更不构成故意毁坏财物罪。我甚至在法律意见书中列明公诉机关起诉书中的证据来源错误与法律适用错误，建议法院宣告被告人无罪。我还将法律意见书副本提交给公诉机关，对起诉书中明显存在漏洞的指控进行质疑。后来的庭审基本按照律师归纳的焦点展开。该案虽然没有争取到无罪判决，而是以“实报实销”6个月结案，也算小有战果。

二、庭审中的说服艺术

能够被律师通过“审前辩护”争取到无罪释放的毕竟是少数。能够让主审法官看到辩护律师开庭前提交的法律意见书就建议检察院撤回起诉的，更是可遇而不可求。这也就意味着辩护律师说服的重点，应该放在庭审中。辩护律师把公诉人的起诉书当成“起诉状”，制作好庭审意见当成“答辩状”，借用民事案件中应诉的思路来重点质证公诉人证据的真实性、合法性、关联性、充足性、逻辑性。辩护律师应该明确自己的辩护不是“法庭对抗”而是“法庭对话”，是帮助法庭有效查明事实、准确适用法律。律师与法官、检察官之间并不是“敌对关系”，只是因为分工的不同而扮演不同角色。无论是公诉人成功论证自己的指控，还是辩护人成功质疑公诉人的证据与逻辑，都是“尽职尽责”完成各自的法定义务，都是为了打击犯罪与保护人权兼顾。

无罪案件经过不批捕辩护、不起诉辩护与开庭前说服的充分“过滤”，到了庭审阶段已经微乎其微。此时也有一些案件需要“无罪辩护”，其目的在于让无辜者免受冤屈。辩护律师内心确信被告人无罪且公诉人的起诉书存在证据硬伤或逻辑硬伤，显然需要坚持原则毫不退缩。对于审前辩护、庭前说服都不被办案机关采纳的无罪辩护意见，辩护律师在与被告人充分协商后可以“坚持到底”。2013年我卓凡刑事部代理了陈某非法持有毒品二审案件。该案一审判处有期徒刑8年，卓凡刑事部林建源律师与卢建君律师接收代理后，立即会见上诉人并将案件提交给卓凡刑事部集体讨论，最后形成一致意见认为一审法院判决陈某构成非法持有毒品罪无法形成完整证据链，不能认定在陈某房间发现的毒品就是陈某携带的毒品。案件在“事实链”与“程序链”都存在重大漏洞，二审法院接受律师意见发回重审，但一审法院再次做出有期徒刑8年的判决。本案再次上诉至中级人民法院，两位律师继续坚持无罪辩护，而且认为陈某供述的挎包颜色与证人陈述的挎包颜色不一致、公安机关没有在涉案挎包上提取陈某指纹。二审法院在辩护律师“坚持不懈”努力下，最终认定指控陈某涉嫌非法持有毒品罪证据不足，做出了无罪判决。辩护律师对于无罪案件应该“拒不妥协”，用事实与法理说服法官。当然，这也需要当事人的认同与配合。

不过，如果被告人屈服了，此时辩护律师只能向被告人陈述利害，被告人如果坚持“以认罪换取免予刑事处罚”或者“以认罪换取缓刑”，辩护律师还是应该充分尊重被告人的意见。辩护律师的独立辩护，应该服务于被告人的意愿。按照普鲁士参谋部开创的惯例，参谋人员不同意军事首长的意见可以三次劝谏，但三次劝谏后军事首长依旧不接受，则参谋人员需要坚决服从军事首长的命令。辩护律师也应还如此，在三次劝谏后被告人依旧坚持妥协，则辩护律师应该按照被告人的意志改变策略。辩护律师有充分释明法理法规的义务，也有尊重被告人的义务，除非不接受继续委托。

辩护律师也可以与被告人协商，被告人认罪而辩护律师坚持无罪辩护，以无罪辩护促成轻罪判决。我曾办理过一桩非法拘禁致人死亡案件，张某将自己同学蔡某骗入传销组织，后蔡某坠楼死亡。侦查机关以非法拘禁罪立案侦查，我提出张某不是限制蔡某人身自由的指使者、组织者，也不是直接行为人，不构成非法拘禁罪。后检察院以组织领导传销活动罪起诉至法院，毕竟一条人命难以无罪释放。按照与被告人张某的沟通，她当庭认罪表示忏悔，我做无罪辩护。我认为张某既不构成非法拘禁罪也不构成组织领导传销活动罪，她只发展了一名传销下线，她把蔡某骗入传销组织并不必然导致蔡某坠楼死亡。公诉人指责我不应还做无罪辩护，还认为既然被告人认罪则律师只能轻罪辩护。我提出“被告人是否有罪，不取决于她是否认罪，也不取决于律师是否辩护她无罪，而是取决于公诉人是否有足够的证据让法院判决她有罪”，“被告人认罪只是她个人基于经验的一种认识与对受害人死亡的愧疚，不能减轻公诉机关的举证责任，否则庭审就毫无意义”。鉴于受害人家属参加了庭审，我在法庭辩论中一再强调被告人张某“不是真凶”，虽然被告人张某对受害人蔡某的死亡没有刑事上的责任，但被告人把被害人骗入传销组织也有责任，愿意做出赔偿。被害人家属也接受了被告人“不是真凶”的观点，促使法院作出较轻的判决。后来法院以组织领导传销活动罪为由判处1年有期徒刑，被告人很满意。辩护律师虽然觉得有些遗憾，但需要尊重当事人意愿。

辩护律师在庭审中应该借鉴“罗伯特议事规则”，把法官看成“主持人”，把检察官看成“对方辩友”，一方面尊重庭审秩序尊重法官与检察官，另一方面只针对公诉人的观点发表意见而不针对检察官发表意见。辩护律师与检察官“不直接辩论”只针对法官“发言”，既是尊重法官的权威地位，也是避免与检察官发生对立与冲突。辩护律师与检察官“各为其主”，听候法官公正裁决。

辩护律师应该清楚，法官也是有血有肉的普通人，很难完全避免偏见与个人经验。辩护律师与检察官之间的质证与辩论，其目的都在于获得法官的认可。这就需要辩护律师一方面“彬彬有礼”又“态度坚决”，另一方面“有理有据”又“尊重先例”。辩护律师能够拿出经典案例支持自己的观点，这是对办案法官最好的游说。特别是办理死刑辩护案件，在没有法定免死情节时，需要辩护律师用一些合情合理的酌情事由让法官理解与同情。

我曾在河源办理过某黄某杀害前妻案件，公诉人认为连捅十多刀手段极其残忍、当着小孩的面杀人影响极为恶劣、光天化日之下杀人危险性大，死者全村村民联名要求严惩凶手、拒绝被告人家属赔偿，一定要血债血偿。我列举了多项可以减轻刑罚的理由，其中一条认为被告人虽然没有法定从轻或减轻情节，但被告人与死者共同育有一名不满3岁的小孩，孩子是无辜的，已经失去了母亲，如果父亲也死去了则成了孤儿。恳请法庭充分考虑到死者苦命的孩子需要抚养，给孩子的父亲一条出路。后来法庭也以此为由在没有刑事和解没有法定从轻或减轻事由的情况下，判处死缓。

律师往往不担心受害人及其家属提出损害赔偿，担心受害人及其家属坚决不要赔偿只要重判。有受害人的案件，当然是说服受害人或其家属有利于说服法官。但一旦受害人家属“不要赔偿只要严惩”，辩护律师就面临着巨大压力，如果“动之以情晓之以理”，在法定从轻或减轻之外寻求酌定从轻或减轻事由。

三、庭后的说服艺术

庭审中辩护律师的“说服”是帮助法官了解案情，庭后的说服则是帮助法官下定决心。许多律师认为开完庭就等判决足矣，其实开完庭则律师的重点工作刚刚开始。网上有大量“没有辩护词的成功无罪辩护”，但庭后提交辩护词应该成为辩护律师的工作常态，通过说服办案法官来说服法院。辩护律师通过辩护词向法庭系统陈述辩护意见，在辩护词中针对公诉人观点特别是庭审焦点展开论述，说服法庭接受辩护人意见。辩护词不仅仅是辩护律师庭审发言的归纳与总结，也是辩护律师向法庭提交全部材料与庭审发言的补充和完善。我习惯开庭时提交一份辩护词给书记员方便庭审记录，然后在庭审结束后一周内撰写好补充辩护词，对庭审中新出现的问题进一步阐述。借向主审法官提交辩护词的机会，辩护律师可以与主审法官面对面进行交流。

如果说庭审中辩护律师的发言可能会“口语化”，那么庭后辩护律师提交的辩护词应该“专业化”。律师辩护词的最高境界是可以直接帮助法官撰写判决书，这就需要辩护律师站在法官的立场上来撰写辩护词。辩护律师帮助法官去有效查明事实、援引法律规定、寻找相关案例，当法官阅读完辩护律师的辩护词已经形成判决书初稿时，辩护律师的说服已经“大功告成”。

我们卓凡刑事部杨择郡律师与章利兵律师牵头办理了2014年办理了汕尾某特大涉黑案件。该案经过最高人民法院8次批准延期，历时1年惠州市中级人民法院做出判决。在396页判处书中，第一被告人判处有期徒刑24年，第四被告人判处有期徒刑11年，第六被告人判处有期徒刑8年，第十四被告人判处有期徒刑5年，第十五被告人判处有期徒刑4年又6个月，我们团队办理的第五被告人判处有期徒刑3年，第十三被告人成为全案唯一的缓刑。我们卓凡刑事辩护团队长期坚持的说服艺术在这次庭审中得到全面体现——庭前法律意见书沟通、庭上质证与辩论坚持原则、庭后辩护词帮助法官下定决心。辩护律师在庭审中“寸土必争”，在庭后可以适当做出妥协。

有效辩护的说服艺术，应该充分考虑到法官的“难处”，毕竟他们不仅仅需要考虑法律问题，还需要考虑政策问题。群体性集团性特大案件，律师有时可以用无罪辩护争取法院做出被告人免于刑事处罚、判处缓刑或“关多久判多久”的轻罪判决。律师辩护应该坚持“原则与妥协”——只要有利于被告人，辩护律师也可以适当改变策略。我也曾办理过庭审后检察院撤回起诉的邱某涉嫌贪污案，辩护律师此时应该考虑被告人无罪释放或免于继续羁押而不是无罪判决。辩护律师眼中只有当事人利益，公平正义与法治进步是个案的结果而不是目的。

法官与律师一样，内心世界都是法律人，都有公平正义观念，学生时代都曾是“热血青年”。只要辩护律师提出的意见有理有据，能够帮助法官下定轻罪甚至无罪的决心，律师的有效辩护说服也就发挥了实际作用。有效辩护的逻辑基础是律师与办案机关眼中都只有一个法律事实、一部法律规定、一套法理逻辑。辩护律师不是办案的破坏者而是建设者，共同致力于经得起考验的经典判决。法官也面临着错案追究制度与终身负责制度，这使得他们对辩护律师的专业的帮助难以拒绝。当“让无辜者免受冤屈，让有罪者罚当其罪”成为法官与辩护律师共同追求，辩护律师就成为办案法官不可缺少的朋友与帮手，辩护律师的说服也就水到渠成。

以庭审为中心，这是法治建设的内在需要。辩护律师说服了法官接受自己有理有据的辩护意见，这是律师的辩护职责，也是法治建设的需要。相信辩护律师的未来之路更加宽广，不需要死磕、也不需要勾兑、更不需要红顶的的技术辩护时代，不再遥远。

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