法院不敢做无罪判决，律师该怎么办

余安平：金牙大状律师联盟秘书长、广东卓凡律师事务所合伙人、刑事律师暨刑事部副主任

法官不敢做无罪判决已经成为“中国特色”司法习惯，律师该如何应对？法院不仅会很大程度上采信公诉机关的证据，而且对侦查机关、检察机关的内部规定较为依赖。这就使得“以审判为中心”的诉讼制度改革依旧是“以侦查为中心”的延续，并不能象行政诉讼一样把国家机关当成普通当事人。当“国家公诉”的检察官与“刑事辩护”的律师不能被法庭平等对待，当公诉机关的建议被法院当成义务完成，无罪判决就成为“国家机关”内部的“不和谐音”。

法院不敢做无罪判决，那么律师就应该将刑事辩护主战场放在“审前”，通过撤案建议、不批捕建议、不羁押建议、不起诉建议来“无罪拦截”。律师要进行无罪辩护，应该“提前介入”，特别是在侦查机关还没有报请批准逮捕之前，及时帮助办案机关查明事实、分析疑点、提出建议。

律师介入的最佳时间是在犯罪嫌疑人第一次被询问后。此时侦查机关的讯问笔录才做一份，基本上是“孤证”。律师介入后，一方面给犯罪嫌疑人提供法律咨询服务，让他清楚何为犯罪何为无罪、何为轻罪何为重罪；另一方面给犯罪嫌疑人提供法律分析服务，让他清楚犯罪构成要件包括哪些。律师当然不能帮助犯罪嫌疑人作伪证，但可以帮助犯罪嫌疑人“解答疑难”。律师通过对犯罪嫌疑人的针对性询问，“反向侦查”推导出侦查机关掌握了哪些证据、缺少哪些关键证据，从而结合自己的办案经验判断出能否无罪辩护、如何无罪辩护。

我曾代理过一桩李某掩饰犯罪所得收益罪案件，侦查阶段我发现“赃物”是一辆达到报废年限的摩托车，显然达不到5000元的立案标准。我立即一纸撤案申请书提交给侦查机关，并质疑物价部门鉴定结论合法性。我明确告诉侦查机关，即使他们不主动撤案，则鉴定结论的证据硬伤在批捕阶段也会被发现。侦查机关主动纠错撤案，该案也就皆大欢喜。

律师如果不能在侦查阶段争取撤案，就应该在批准逮捕阶段争取检察机关不予逮捕。错案法律风险从侦查机关转移到检察机关的节点，是为期7天的批准逮捕阶段。律师通过法律意见书，归纳本案的焦点与疑点、建议检察机关不予批准逮捕。这既是帮助犯罪嫌疑人免受冤屈，也是帮助检察机关规避风险。错案追究制度下，检察机关也不愿意为侦查机关的错误“背书”，使得此时检察机关乐于听取律师有理有据的辩护意见。绝大部分的无罪辩护成功案例，都是在本阶段取得战绩。去年夏天我办理的一桩台湾人张某职务侵占案，就是在 批准逮捕阶段争取检察院不批准逮捕。

案件一旦批准逮捕，就意味着本案无罪判决的可能性大大降低。此时律师应该争取检察机关批准“不予羁押”。最高人民检察院《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》明确了4种情形不需要继续羁押，12类人在符合必备条件后不需要继续羁押，这就为律师启动“羁押必要性审查”提供了可操作性依据。能够争取到犯罪嫌疑人、被告人“不予羁押”，已经为法院轻罪判决乃至无罪判决作出了前期准备。“不予羁押”按照，法院惯例是判处缓刑或“关多久判多久”。

律师不能在起诉前争取到“不予羁押”，那就需要在审查起诉阶段提出“不起诉建议”。本阶段，律师可以完整阅读卷宗，可以针对侦查机关的证据材料提出质疑，向公诉机关建议不起诉。律师建立在充分阅卷基础上的法律意见书，其实是法院庭审的“大演习”，公诉机关能不能回答律师“不起诉建议”法律意见书中的质疑，关系到公诉机关能否在庭审中有效举证支持公诉。公诉机关习惯参考律师法律意见制作退回补充侦查提纲，一旦两次退回补充侦查依旧不能解决律师的质疑，案件就只能“不起诉”处理，毕竟“带病”公诉风险太大。

律师应该尽量在“审前辩护”中坚持“无罪辩护”，案件进入法院审判阶段无罪判决的可能性就微乎其微，0.08%的无罪判决比例聊胜于无。此时律师如果坚信自己的被告人是无辜的，那么庭审前就应该通过法律意见书告知法院，并说服法院建议检察院撤回起诉，这也是“中国式无罪”的惯用方法。如果法院执意开庭，则律师应该继续“无罪辩护”，不能减轻公诉机关的举证责任。律师根据庭审情况，此时可以选择“无罪辩护争取轻罪判决”或者坚决“无罪辩护”。许多本地律师与主审法官很熟悉，法官就可能向律师提出“撤回无罪辩护换取轻罪判决”。我就曾遇到过法官打来电话约我办公室面谈，说本案可以判很很轻（缓刑或关多久判多久或免于刑事处罚），条件当然是用一份轻罪辩护词换回无罪辩护词。此时律师需要理解法官的难处，只要被告人及其家属接受这种“轻判”安排，律师也就应该顺水推舟。被告人及其家属考虑的是早点恢复自由，他们有权随时解除“不合作”律师的委托关系。当然，如果法官拒不从轻判决或者该案认罪意味着重刑，律师就该“顽固到底”，通过上诉与申诉来争取“大逆转”。

法院不敢做无罪判决，律师就应该在案件进入法院前“提前拦截”，争取在侦查阶段或审查起诉阶段免于羁押甚至无罪释放。法院不敢做无罪判决，并非法院不能做无罪判决。律师面对明明无罪的案件，应该敢于坚持原则，帮助办案机关遏制冤假错案。律师是法律的谏官，只有忠于法律直言进谏，才能赢得行业尊重。

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