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从26个无罪判例看贪污罪无罪裁判要旨及无罪辩点

来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-01-06

广强律师事务所  金翰明  温天元

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条 【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

第三百八十三条 【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。

犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。

贪污罪是社会舆论重点关注的罪名,中央的反腐以及老百姓的举报等,都是对贪污罪侦查起诉的重要推动。但是在高压反腐反贪的形势下,难免出现定性错误、错捕错诉的情况。因此,厘清贪污罪罪与非罪的界限就十分重要。

如何对贪污罪的指控进行有效的无罪辩护,一是对“利用职务便利”的认定,如何认定“利用职务便利”?“利用职务便利”是贪污罪法条中明示的构成要件的要素,如缺乏此要素则不成立贪污罪;二是对“占有”的认定,司法实务一直未达成统一意见,刑法学理论界也有很大的争议。还有,若在案证据未达到“事实清楚、证据确实、充分”标准的,亦是对于本罪的指控进行无罪辩护的核心点。此外,在《刑法修正案(九)》施行后,本罪新增了终身监禁刑罚措施,如何在量刑上进行辩护,为被告人争取较轻的刑罚,亦是对贪污罪进行有效辩护的重点。

为此,笔者通过最高院指导案例、刑事审判参考、中国裁判文书网、北大法宝、无讼等权威判例搜索平台,通过关键词检索查阅了贪污罪相关判例2192个,并从中筛选出26个有效的无罪裁判,总结司法实务中的贪污罪无罪裁判要旨及无罪辩护要点。

 目录

一、客体不符合犯罪构成要件

(一)案件所涉财款为非公共财产,未侵犯公共财产的所有权

(二)在案证据无法证实行为人收取的财款具有“公共财物”的性质

二、客观方面不符合犯罪构成要件

(一)在案证据不能证明行为人具有侵吞、窃取、骗取等非法占有公共财物的行为

(二)不能排除因公使用财款的合理怀疑

三、主体不符合犯罪构成要件

(一)非国家工作人员身份的,不成立本罪

四、主观方面不符合犯罪构成要件

(一)属合法的民事行为,没有犯罪故意

(二)是犯他罪的故意,不是犯贪污罪的故意不构成贪污罪

(三)无贪污罪犯意联络,不能认定为共犯

(四)现有证据不足以证实犯罪故意

(五)在案证据不能证明行为人主观上具有非法占有公共财物的目的

五、事实不清、证据不足

(一)无法证实通话录音的真实性,无法排除合理怀疑

(二)证人证言为主,在案证据之间未形成相互印证

一、客体不符合犯罪构成要件

(一)案件所涉财款为非公共财产,未侵犯公共财产的所有权

无罪案例:赵恒东无罪释放案

案号:最高人民法院公报1987年01期

裁判要旨:赵恒东提取的咨询费是科技人员业余从事劳动应得的报酬。我国刑法规定,贪污犯罪侵犯的直接客体必须是公共财产,没有侵害公共财产不构成贪污罪。赵恒东组织20余名科技人员利用业余时间翻译“PC资料”所得收入,按照中央在科技体制改革的决定中关于“科学技术人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下,可以业余从事技术工作和咨询服务,收入归己”的规定,提取30%咨询费是合情合理的。

无罪案例:甘某华、甘某娣贪污二审刑事判决书

案号:(2016)粤12刑终351号

裁判要旨:上诉人及其辩护人认为上诉人的行为不构成贪污罪的意见,经查,肇庆市土地储备中心以每亩8万元(土地每亩补偿5.15万元,青苗、地上附着物每亩补偿2.85万元)的包干标准补偿给水基村,再由水基村以不超过每亩2.85万元的标准与土地承包人协商确定青苗、附着物的补偿。该包干补偿款拨付至水基村的帐户上后,国家征地补偿工作已完成,该款不再具有公款的性质。

(二)在案证据无法证实行为人收取的财款具有“公共财物”的性质

无罪案例:漯河市爱国卫生运动委员会办公室、李金淮单位受贿二审刑事判决书

案号:(2017)豫11刑终17号

裁判要旨:关于公诉机关对上诉人李金淮贪污26万元的指控,只有李金淮的有罪供述和王国欣的供述证明,但二人关于王国欣给李金淮款项的数额、时间及次数等细节上相互矛盾,且李金淮供述前后反复,王国欣供述前后不一致,并且对其前后变化又不能做出合理解释,公诉机关亦未提供证据对李金淮及其辩护人提出的辩解理由合理排除;本案中王国欣收取回扣款均没有记账入账,而是全部放进了自己办公室的保险柜,收取的回扣款包含两部分:一部分是收取马某的59万元(后退还马某5万元),另一部分是收取各县区爱卫办的30.6万元,该两部分回扣款全部放进了自己办公室的保险柜。而对于后一部分回扣款公诉机关并未提起公诉,如果该部分不认定单位受贿或是事实不清,那么即使按李金淮有罪供述认定李金淮收受了王国欣给自己的26万元,也无法区分开王国欣所给的该26万元是两部分款项的哪一部分,因此认定李金淮犯贪污罪事实不清,证据不足。

二、客观方面不符合犯罪构成要件

(一)在案证据不能证明行为人具有侵吞、窃取、骗取等非法占有公共财物的行为

无罪案例:董明武、唐山胜达机械有限公司偷税、贪污、徇私舞弊低价折股、出售国有资产、挪用资金、行贿再审刑事判决书

案号:(2013)冀刑再终字第10号

裁判要旨:构成贪污罪的客观方面必须实施了从公司将10万余元非法占为己有的行为,从本案的事实和证据看,只是会计么某甲将这笔利润记在了冶金公司帐上,并未实际取出或由董明武据为己有。原判认定董明武构成贪污罪,事实不清、证据不充分,董明武申诉理由及其辩护人辩护意见成立,予以采纳。

无罪案例:陈志平玩忽职守、贪污再审刑事判决书

案号:(2014)冀刑再终字第5号

裁判要旨:魏某打欠条的时间是在1992年5月25日,陈志平卖面粉是在1993年3月13日,检察机关调查此事是在1995年4、5月份,两年多的时间,丽阳粮站从没有主张过任何权利,且丽阳粮站的账面看不出盈亏情况。魏某虽称欠条是打给粮站的,但欠条却一直在陈志平处保存,且陈志平称该面粉是其存放在粮站的。现有证据不能排除陈志平个人存放面粉的可能。据此,原判认定陈志平犯贪污罪的事实不清,证据不足。

无罪案例:程XX犯贪污罪一案刑事二审判决书

案号:(2014)晋市法刑终字第301号

裁判要旨:程XX负责稿件编写、广告联系,程XX作为专版的负责人,有权按照太行日报社规定的广告返还款用途决定返还款怎么分配,程XX个人决定返还款由泽州版编辑部与联系人三七分成,用于广告承揽者提成款及泽州版相关开支117338元,剩余33162元,程XX支出项目符合太行日报社关于返还款用途的规定,现无证据证明程XX采用侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有泽州版广告返还款,认定程XX犯贪污罪证据不足,不能认定程XX有罪,故认定程XX无罪。

无罪案例:马某1、马某2等贪污罪再审刑事裁定书

案号:(2016)内07刑再2号

裁判要旨:本案中马某1的身份虽然符合2000年4月29日全国人大常委会《关于第九十三条第二款的解释》规定的”其他依照法律从事公务的人员”条件,应视为国家工作人员,但马某1本人并没有侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有任何公私财物。故马某1开具介绍信的行为不构成贪污罪。

(二)不能排除因公使用财款的合理怀疑

无罪案例:王少全挪用公款罪一案二审刑事判决书

案号:(2017)兵03刑终9号

裁判要旨:四十一团通过银行向王少全发放了拆迁款及果树移植补偿款,王少全领取并代为保管该款后,除向四户果树移植户发放款项外,并无足够证据证明王少全转移了该款,不能排除王少全将剩余果树移植补偿款保留在领取款项的状态。王少全按照四十一团的要求对没有职工种植的退耕还林土地进行管理、种植黄豆事宜,本案中没有足够证据证实王少全种植黄豆是为了自己获利。检察机关的证据,只能证实王少全冒用他人名义签名、捺印以不正当手段领取果树移植补偿款,不足以证明王少全非法占用公共财物的具体金额,不能排除王少全是因公使用这笔公款,也不能证实王少全对这笔公款具有非法占有的主观故意,因此指控王少全犯贪污罪的证据不足。

三、主体不符合犯罪构成要件

(一)非国家工作人员身份的,不成立本罪

无罪案例:宣告王丽生无罪案

案号:最高人民法院公报1992年04期

裁判要旨:王丽生的行为不符合贪污罪的基本特征。根据刑法第一百五十五条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款之规定,贪污罪是指依法从事公务的工作人员利用职务之便,侵犯公共财产的犯罪。王丽生事先并非接受单位委托承揽扬州化肥厂单体回收装置的设计工作,而是以个人身份与该厂谈妥提供设计服务条件后,为满足该厂要有单位正规手续才能领取现金的要求和日后支取服务报酬的方便,才假市设计室和省设计院名义,与该厂签订协议的。此行为不应视为王丽生受单位委托从事公务。

无罪案例:孟祥东申请辽源市中级人民法院国家赔偿决定书

案号:(2014)吉法委赔字第4号

裁判要旨:孟祥东虽在东丰县国土资源局和大阳镇镇政府具有事业编制,但其未以该身份从事公务,孟祥东作为劳务办主任与大阳镇政府之间系内部承发包关系,是平等的民事主体,并不属于刑法意义上国家工作人员,即孟祥东不符合贪污犯罪主体资格,孟祥东从事出国劳务输出业务所得收益应视为其与大阳镇政府共同的商业收益,大阳镇政府对该收益尚不具有所有权,不属于公共财产范畴,孟祥东并非有利用职务之便占有公共财物的客观事实,所以孟祥东的行为并不符合贪污罪的构成要件

无罪案例:被告人成XX犯挪用公款罪、挪用资金罪、贪污罪一案刑事二审判决书

案号:(2017)晋05刑终5号

裁判要旨:原判认定成XX构成挪用公款罪、贪污罪,因认定成XX具备国家工作人员身份、挪用款及报支个人因私花费款是公款的证据不足,不符合挪用公款罪、贪污罪的构成要件,故对原判认定予以纠正,对其利用职务便利个人决定将本单位集体资金1360万元挪用给他人使用谋取了个人利益的行为认定为挪用资金罪。

无罪案例:冯国强贪污二审刑事裁定书

案号:(2016)内05刑终136号

裁判要旨:被告人冯国强系该公司员工,其2007年5月份以来一直从事综合部主任的职责,但其是否是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,没有证据予以证明,因为被告人冯国强及某旗某公司均认可,冯国强曾通过竞聘被任命为综合部主任,但是该职务究竟是由哪个部门任命,检察机关没有提供证据,故按照有利于被告人的原则,应视为被告人冯国强没有经过管理国有资产的组织进行任命,应视为一般工作人员,不具有国家工作人员的身份。且被告人冯国强所从事的是基站建设的协调申报工作,亦不具有管理国有财产的公务性质,因此被告人冯国强既不具有国家工作人员的主体身份,其所从事的工作亦不具有公务性,其利用职务便利骗取公司财物的行为构成职务侵占罪而非贪污罪

无罪案例:王福珠、王银珠、张艮福职务侵占罪再审刑事判决书

案号:(2016)晋03刑再1号

裁判要旨:三原审被告人利用所任村干部和村会计的职务便利,隐瞒多出土地的事情,未向镇政府及村民公开,将集体的财产非法占为己有,符合职务侵占罪构成要件。

四、主观方面不符合犯罪构成要件

(一)属合法的民事行为,没有犯罪故意

无罪案例:宣告袁重华无罪案

案号:最高人民法院公报1988年03期

裁判要旨:袁重华没有贪污的故意。袁重华与北京制帽厂和永丰工业公司签订的科研课题协议,其研制费由对方提供,并可以自由支配,而且所有开支账目,均由对方代管。如果袁重华有贪污的故意,其经费开支账日不会让对方代为管理。袁重华把经费用于科研,并完成协议规定的任务,明显不具有贪污的故意。

(二)是犯他罪的故意,不是犯贪污罪的故意不构成贪污罪

无罪案例:王保卫、向军贪污、挪用公款再审刑事裁定书

案号:(2016)粤刑再4号

裁判要旨:本院认为,王保卫身为国有企业中从事公务的人员,利用职务上的便利挪用公款归个人使用,数额巨大,超过三个月未归还,其行为已构成挪用公款罪。向军身为国有企业中从事公务的人员挪用公款,数额较大,超过三个月未归还,且挪用公款归个人进行营利活动,数额较大,其行为已构成挪用公款罪。王保卫、向军对挪用公款的基本事实均能如实供述,犯罪情节较轻,挪用的公款已被追回,没有给单位造成重大损失,可酌情从轻处罚。原审判决认定王保卫挪用公款19万元和向军挪用公款13.84504万元的事实清楚,证据确实、充分,审判程序合法,适用法律正确,量刑适当。但原审判决未认定王保卫从小金库中取10万元给艾某使用构成挪用公款罪不当,应予纠正,考虑本案的实际情况,原审判决的量刑基本符合罪刑相适应的原则。对广东省人民检察关于王保卫、向军构成贪污罪的意见不予采纳。

无罪案例:魏飞、赵琥行贿、贪污、挪用公款、受贿再审刑事判决书

案号:(2015)粤高法审监刑再字第3号

裁判要旨:鉴于魏飞与厦船重工存在着一方提供了实际劳务与另一方应支付报酬的关系,故可以认定魏飞主观上具有单方将非法提取的公款抵扣为律师费的故意,原判认定魏飞主观上具有非法侵吞美元20万元的主观故意依据不足。另外,赵琥与魏飞事前没有商议共同侵吞该笔公款,赵琥与魏飞缺乏共同侵吞公款的主观故意,赵琥收受美元10万元后持放任的态度,故原判认定赵琥、魏飞具有共同贪污主观故意的证据不足。魏飞将收取美元20万元“律师费”的一半分给赵琥,与其此前行贿行为性质相同,应一并定罪处罚。赵琥利用职务之便为魏飞谋取利益并从中收受美元10万元属受贿,应与此前受贿行为一并定罪处罚。魏飞申诉及其辩护人辩护提出魏飞不构成贪污罪的主要理由成立。

(三)无贪污罪犯意联络,不能认定为共犯

无罪案例:韩佳宝、万延科犯贪污罪再审刑事判决书

案号:(2013)苏刑再提字第00001号

裁判要旨:万延科对于韩佳宝前期盗运、后期获利均没有参与其中。万延科与韩佳宝之间对于“放行车辆”的意思联络不能作为万延科主观上具有贪污公司财物的故意。万延科主观上不具有侵吞铅精矿的故意,客观上没有实施侵吞铅精矿所有权的行为,也没有分得韩佳宝销赃后的赃款。因此,万延科、韩佳宝在主观上不具有构成刑法意义上共同犯罪的共同犯意,也不能认定万延科是韩佳宝盗窃铅精矿的帮助犯。关于事前通谋与否的共犯,分工与否的共犯均不适用于本案。故,辩护人的辩护意见成立,本院予以采纳。

(四)现有证据不足以证实犯罪故意

无罪案例:赵桂芹贪污、挪用资金再审刑事判决书

案号:(2012)冀刑再终字第4号

裁判要旨:缺少书证印证,证实赵桂芹挪用资金罪为个人使用主观故意的证据不充分。贪污罪,虽有一定的证据,但未达到证据确实充分的证明标准。被告人赵桂芹及其辩护人辩称,原判此罪证据不足,贪污罪名不能成立,予以采纳。

(五)在案证据不能证明行为人主观上具有非法占有公共财物的目的

无罪案例:史元之贪污、受贿再审刑事判决书

案号:(2016)皖11刑再1号

裁判要旨:关于检察机关指控史元之构成贪污罪的意见,本院认为,史元之虽有受单位领导安排,套取高铁征地补偿款并以单位名义送给黄某的行为,但现有证据尚不能充分证实史元之具有非法占有目的,故本案认定史元之贪污罪证据尚未达到确实、充分程度,对史元之及其辩护人的辩护意见予以采纳。

五、事实不清、证据不足

无罪案例:宋振兴犯贪污罪、受贿罪宋庆波、代斌犯贪污罪二审刑事裁定书

案号:(2015)鲁刑二终字第48号

裁判要旨:本院认为,原审判决认定原审被告人宋振兴犯贪污罪、受贿罪,原审被告人宋庆波、原审被告人代斌犯贪污罪的部分事实不清。

无罪案例:李树升、刘金刚贪污二审刑事裁定书

案号:(2017)冀09刑终417号

裁判要旨:本院认为,原判认定上诉人(原审被告人)李树升、刘金刚、李树卫、李树安犯贪污罪有的事实不清,证据不足。

无罪案例:李成彬贪污二审裁定书

案号:(2017)黑01刑终179号

裁判要旨:本院认为,原审判决认定上诉人李成彬犯贪污罪的事实不清、证据不足。

无罪案例:程法亭贪污二审刑事裁定书

案号:(2016)鲁07刑终473号

裁判要旨:本院认为,原审判决认定原审被告人程法亭犯贪污罪的部分事实不清,证据不足。

无罪案例:石桂兰贪污、挪用公款二审刑事裁定书

案号:(2016)黔06刑终181号

裁判要旨:本院认为,原判认定上诉人石桂兰犯贪污罪的部分事实不清,证据不足。

(一)无法证实通话录音的真实性,无法排除合理怀疑

无罪案例:王虎龙贪污罪二审刑事判决书

案号:(2016)甘11刑终139号

裁判要旨:通话录音只是二人通话的一部分,明显缺乏完整性,无法确定通话的真实内容。且未提取录音原始介质,侦查机关的提取说明与录音提取过程不一致。录音鉴定过程中亦未调取原始介质,只对王某提供的录音资料进行了鉴定。通话录音及对录音的鉴定意见均不能作为定案证据。原判认定王某某犯贪污罪事实的证据,未形成完整的证据链条,不足以排除合理怀疑,不能得出唯一性排他性的结论,未达到“确实、充分”的刑事案件证明标准。根据证据裁判原则和疑罪从无原则,王某某关于原判认定其犯贪污罪的证据不足的上诉理由成立,该上诉意见应予采纳。

(二)证人证言为主,在案证据之间未形成相互印证

无罪案例:杨某甲犯贪污罪二审刑事裁定书

案号:(2015)吕刑终字第431号

裁判要旨:原审判决鉴于起诉书指控原审被告人杨某甲的七起贪污和三起受贿事实,原审被告人杨某甲自始至终全部否定,指控其有罪的证据基本上都是证人证言,除此之外,鲜有其他客观证据予以支持,且同一证人对同一事实出现前后陈述不一致,证人与证人之间陈述亦出现不一致和矛盾的情形。且该案经过多次开庭审理均无一名证人出庭接受庭审质证,使得证词的矛盾之处无法合理排除,证据难以达到唯一性、排他性和客观性的基本要求,仅凭现有证据不能认定原审被告人杨某甲犯有贪污罪和受贿罪。据此作出证据不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决时正确的。

从整体检索情况来看,对贪污罪的裁判具有以下特点:

1.无罪判决少,在两千多份贪污罪相关裁判文书中仅有26份无罪裁判;

2.诉讼成本高,一审即判无罪的裁判仅有两个且检察院均抗诉,其他无罪案件则主要是二审和再审才最终作出无罪裁判,对于被告人、辩护人是极大的成本消耗;

3.对“非法占有”的认定阐释不同,有的法院围绕“非法占有”是以客观行为认定犯罪行为不存在,有的则是以客观行为认定犯罪主观不存在,虽然在最终结果都是出罪结果,但是在理论上具有探讨的价值,客观行为究竟以何种程度、怎样的界限来认定犯罪行为和犯罪故意?

4.疑罪从无原则得到法院普遍执行,在部分裁判文书中,法官主动对被告人行为适用了合法性推测,从而得出“不能排除合理怀疑”的结论,较之以前仅使用“事实不清、证据不足”更为进步,也反映了我国司法改革的方向和成果。

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