非法集资犯罪辩护律师：非法言词证据排除面临的实务难题与应对策略及方法示例

2017年度广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队优秀文选

非法集资犯罪辩护律师：非法言词证据排除面临的实务难题与应对策略及方法示例

　　——以亲办案件和220多份裁判文书为基础的论说

　张王宏：金融犯罪辩护律师 广强律师事务所.金牙大状律师团队（金牙大状律师网）金融犯罪辩护与研究中心主任

点评：《非法集资犯罪辩护律师：非法言词证据排除面临的实务难题与应对策略及方法示例》一文由广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心首席律师张王宏撰写。非法证据排除是刑事大要案辩护绕不开的问题，今年6月《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的颁布，更引起司法实务工作者对非法证据排除的重视。非法言词证据强制排除边界问题系张王宏律师的硕士毕业论文研究的核心问题，他通过穷尽网络平台200多份非法证据排除的案例分析、穷尽国内法律法规及地方性法规搜索、穷尽国内权威学者理论研究成果及国外主流非法证据排除理论，结合今年8月参与的朱某某被控组织、领导黑社会性质组织罪案等实务案件，针对案件辩护过程中的出现的疲劳审讯等非法言词证据排除问题过程中遇到的问题及解决办法，进行了系统的梳理，形成本文。本文被《广东律师》刊用，发表于《广东律师》第五期。　

　   非法证据排除实行强制排除和裁量排除两种方式。在我国，通过《刑事诉讼法》及相关司法解释确立了对通过严重违法手段或其他非法手段所获取的言词证据的强制排除规则。其法律依据在2017年8月9日两院三部发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二条至第五条：“第二条采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

　　第三条采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

　　第四条 采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。

　　第五条采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。”

　　因此，在非法集资犯罪辩护中，在对电子数据、鉴定意见等证据进行审查之外，要重视对非法证据的发现审查。特别是实务中，犯罪嫌疑人、被告人供述素有“证据之王”的称号，因此，通过会见和认真、细致的阅卷及必要的调查取证，发现犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解，证人证言，被害人陈述等中间的非法证据，进而争取强制排除，无疑是从证据这一定罪的基础上，根本性撼动控方证明体系的高明策略，作为非法集资犯罪辩护律师，尤其不可轻视。

　　真假美猴王：“言词证据”？“言辞证据”？

　　名不正则言不顺。之所以提出这个问题，是因为在刑事辩护的江湖上，不同称谓都有出现，甚至有的刑事律师在一份法律文书上也出现各不相同的叫法。虽则一字之差，实则反应出专业水平与法学文字功底，很有必要较较真。

　　那么，二者是否没有区别？根据汉语词典的解释，无论“言词”还是“言辞”，都是“1.说话或写文章时所用的词句。2.言论。”可见二者混用到几乎已经没有差别。但根据百科的查询结果，“言词”指“说话或写文章时所用的词句”。而“言辞”的解释：“在古汉语中，指文字。现多形容一个人用比较文学的语句说话。”依此解释，“言辞”更多文学化的成分，现实中，更有“外交辞令”等代指令人摸不着头脑的话术等含义。

　　同样搜索言词证据，得到的结果是“以人的语言陈述形式表现证据事实的各种证据，是实物证据的对称，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见…根据证据的存在及表现形式的不同，可以将其分为言词证据和实物证据。”而“言辞证据”，是指“当事人或证人以言辞陈述为形式提交给法庭的证据，它包括民事诉讼中的当事人陈述及证人证言和刑事诉讼中的受害人陈述、被告人供述及证人证言。”对其特征的表述为“因为这类证据都是由陈述人在案件审理过程中将自己的记忆用语言陈述出来，有很强的主观因素参杂其中，与其它客观性较强的诸如物证、鉴定结论等证据比较，具有一定的特殊性。”由此可知，言辞证据确实可能掺杂更多感情成分，而言词证据往往相对实物证据而言。

　　那么刑事案件中，到底是“言辞证据”还是“言词证据”？

　　根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等两高三部于2010年7月1日颁布实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中，第二条：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

　　由此可见，正如民事诉讼中对“通讯”与“通信”的准确界分一样，刑事诉讼中规范的表述为“言词证据”，而非“言辞证据”。究其原因，通过上述追根溯源的词条搜索查询亦可知一二：言词更多倾向于客观真实的记录，而避免了若干感情色彩及不同个人的区别性成分，更符合刑事证据对客观性、真实性、合法性的强调。

　　非法言词证据排除在司法实务中的地位：非法集资犯罪辩护必杀技

　　前述为词义之究，而非法言词证据排除在司法实务中，经过2010年两院三部的《非法证据排除规定》，到2012年新刑诉法颁布及相关司法解释的陆续出台，到2017年8月《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。可见职能部门对其重视。

　　具体到司法实务，那种认为“朗朗乾坤，哪有什么刑讯逼供？”无疑是太傻太天真！

　　且不说两院三部频频出台相关司法解释本身就是为了回应司法实务中的乱相，仅以笔者在为总金额41亿多元的千木灵芝非法集资案的广州总监李某某等案件辩护为例，便不同程度发现存在疲劳审讯、逼供、诱供、指名问供、多名证人同堂同时讯问、一名讯问人员同时多地讯问等非法证据。

　　应当说，配合对鉴定意见、电子证据、会计账簿等非法集资犯罪中常见证据的的有力质证，非法证据排除是实现无罪辩护目标的重要攻手。

　　有人会问：不排除又怎么样？又不会死人。

　　呵呵！因为非法集资犯罪因为已经取消了死刑，故确实不会死人，但会让人生不如死。

　　其原因便在于：非法的证据是不具备证据能力的，也就是不具备证据资格登堂入室来到法庭，而非法证据未被排除便进入法庭被出示、质证，实则就是污染了庭审，影响了法官的“内心确信”，进而作为定案的根据，无疑会加重对被告人的处罚。

　　仍以前述千木灵芝非法集资案为例，相关非法证据排除的提出，可能导致初期七份证人证言、犯罪嫌疑人供述、“被害人”陈述等被排除，这样可能达到两个效果：一是动摇控方证据体系，使其原先精心构筑的入罪体系出现破缺，进而为下一步的辩护进攻提供机会；二是排除有关证据即意味着犯罪数额的减少，进而能为被告人的轻判铺平道路。如果说，前者是无罪辩护的策略，后者则系罪轻的策略，两者交替使用，无疑能起到较好的有效辩护效果。

　　然而，非法言词证据的排除，虽则在理论界、在法条中解读为“强制排除”，而司法实务则更多面临“裁量排除”的尴尬。

　　打住！不是忽悠吧？强制排除变成“裁量排除”？

　　事实确实如此！究其原因，法条的规定确是对以“非法方法”取得的证据“应当予以排除”，但衡量“法”与“非法”，既有程度上的区别，也有因人而异的复杂的具体情况。比如：疲劳不疲劳往往是因人而异的，而法律法规也没有明确的界定超过多少时间即为疲劳审讯。又比如，威胁、引诱、欺骗，往往也是传统侦查讯问手段，要将合法讯问手段与非法的威胁、骗供、诱供区分开来，实务中同样缺少明确的指引。

　　但也不必激动，因为对言词证据的裁量排除是世界性的普遍难题，并非咱家独享。

　　比如，2017年8月我国排非新规中所提及的“重复供述”问题，在美国以“出袋之猫”理论将其排除在合法证据之外：在1947年的贝尔案中，联邦最高法院认为，被告人作出第一次供述后，无论基于怎样的动机，他将在心理和行为上受到这次供述的影响，意即他已经不能将“出袋之猫”装回袋子。但是，美国排除非法证据的依据是侵犯宪法性权利，对根据宪法性权利衍生出来的“次宪法性权利”则视情况而定。比如未提供律师帮助权进行初次讯问获取供述后，再告知米兰达权利，被告人主动放弃律师帮助权作出的再次供述具有可采性。原因是米兰达规则并非宪法性权利，而是由宪法性权利衍生出的规则。虽然如此，恶意利用前述判例，故意、专门在第一次问话中不告知米兰达权利的重复供述则会被排除。

　　问题来了！哪些是强制排除，而哪些又需要裁量呢？

　　笔者经过对155个非法证据排除案例中220多份裁判文书的分析，发现强制排除的模式是：刑讯逼供+必要线索（证据）。这里支撑成功排除非法证据的案例，包括钟某某组织、领导传销活动案等共29起，较有影响的有王玉雷案、陈灼昊案等。如果说，诱供、指名问供等非法证据也有被排除的，往往也是搭刑讯逼供的顺风车而实现的。即一旦刑讯逼供被坐实，则辩护人提出的疲劳审讯、逼供、诱供等问题也可能得到重视，进而在审判中受到实质审查。

　　当然，随着审讯规范化建设的加强，也随着媒体对杜培武案、张氏叔侄案、赵作海案等的集中关注与持续报道，近年来刑讯逼供在实务中较少发生，就非法集资犯罪来看，同样如此。

　　当然，这里讲的刑讯逼供是狭义的概念，即通过直接的体罚殴打等肉刑方式逼取口供，而通过疲劳审讯、晒饿冻烤等方法使被讯问人产生痛苦的变相肉刑，仍然面临认定与排除的难题。

　　这样一来，司法实务中非法集资犯罪辩护中的非法证据排除只剩一个问题：如何排除大量存在的常见的疲劳审讯、诱供、逼供、指名问供等方法获取的口供？

　　回答这个问题前，需要先解决一个更根本性的问题：为什么要排除非法证据？

　　黄金辩点：什么是非法集资犯罪辩护中证据排除的原则性问题？

　　在以美国为代表的西方国家，最主要的是三个原则：真实性、自愿性、程序性。即非法取得的证据可能掩盖了犯罪事实的真相、可能侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的陈述自愿性的宪法权利、违反了嫌疑人权利告知的程序性规定。

　　在我国，尽管不得强迫自证其罪和程序性原则也有不同规定，但又规定了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实供述”、“以事实为根据，以法律为准绳”等条款，因而，我国司法实务中，非法证据排除的黄金原则是真实性，即只有辩护人将非法取证论证到影响了案件事实认定，导致证据真实性受到怀疑时，其无罪辩护的效果才可能呈现。

　　如此一来，问题再次被引申了：怎么证明证据不真实？

　　面对堆积如山的证据，而且都是控方提供的，中国辩护律师的取证权力又非常有限，如何撼动“铁证”？

　　聂树斌案从反而告诉了我们一条“隐蔽证据规则”。即隐蔽性证据不能得到揭示即可证明被告人并非犯罪实施者。

　　在非法集资犯罪辩护中，这一规则异常重要：风控经理人、财务总监、部门经理是否明知具体操作流程？是否确知相关引资项目确属真实、合法？是否参与相关集资的推广、宣传，具体如何操作等等。由此着手，可能导致非法吸收公众存款与集资诈骗的区别，亦可能直接导致当事人脱罪。笔者2017年4月承办的涉嫌6亿元网络期货金融诈骗犯罪案中，正是通过仔细审查相关隐蔽性证据，发现余某某虽有设立网络期货交易平台，但并未参与核心案件，最终使余某某在刑拘第37天被成功取保（可网搜《涉嫌6亿元网络期货诈骗的犯罪事实不存在之成功取保候审申请书》）。

　　此外，还有一条重要规则：印证规则。即，为证明非法取得的证据非真实，必须在浩如烟海的证据中，寻找与案件事实相吻合的相关被害人陈述、同案被告人供述与辩解、书证、物证等证据，通过印证规则，否定非法证据的证明能力。

　　比如在近年的一起金融诈骗案件中，笔者与合办律师一道，针对诱供、逼供、指供、疲劳审讯等非法证据，拟定了如下应对策略：

　　一是以非法取证影响了案件中被告人涉案事实的真实性为切入口，罗列若干与非法取证所得供述不一致的其它证据，利用印证规则，即以反面证据多方印证非法取证所得证据不真实；

　　二是深层揭示指名问供这一冷僻非法证据的实质：其系以讯问人员所说的话代替被告人的供述，作为证据提交法庭。对此，应主张此证据不符合证据的基本特征，即因它不是被告人所说的话，而是讯问人员所说的话，通过讯问笔录的形式得以确认，其实质系以讯问人员的陈述代替被告人供述，因而不属于八种证据中的任何一种，以此为由，申请法庭排除。

　　三是对公诉人所提供的《情况说明》，除了审查其有无具体办案机关、讯问人员签名、盖章，重点仍是看其与其它在案证据有无矛盾。

　　其中，支持第三个应对策略的具体规定在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十一条：“对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或盖章。”其第二款“对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明”。

　　有同学会举手了：非法集资既然不涉及死刑了，为什么这里要引用《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。

　　很好！

　　法律是一个体系性的整体，原因就埋在下发这个规定的通知原文中：《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部印发〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的通知》最后一段：“另，办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。”

　　注意！这一表述，使“两个规定”具有了普适性的特点，因此，在非法集资犯罪辩护中当然可以引用。

　　最后，以亲办案件为例讲讲非法证据排除的具体方法

　　必须声明！非法证据排除在实务中的应用是法律规定结合事实、证据的综合运用，也是庭审技巧与现场把控能力的集中展示，而非一个单纯独立的技巧，也不是靠一日之功就能得到提升的简单能力。另外，因为非法证据的发现是对大量的证据进行认真、细致、反复阅卷后，体系性分析与策略性判断相结合的产物，因此，绝不是每日里刷刷广告、打上“中国非法集资犯罪辩护律师第一人”的旗号而不亲自参与阅卷的“勾兑律师”、“红顶律师”、“地摊律师”所能为、所善为、所敢为的，必须是有着扎实的法学功底与踏实亲为的办案风格，敢于亮明金融刑辩律师的身份，且善于换位思考把握控方入罪思路，并有着丰富实战经验的实干派律师才可体会。

　　在前述案件中，经辩护律师提请非法证据排除，侦查机关向法庭提交了两份情况说明，对“夜间审讯”、“视频监控无法提供”等进行说明。希望能对辩护方所提的疲劳审讯和逼供、诱供等取证问题能够得到“合理解释”。

　　对此，辩护律师提出以下疑问：

　　首先，认为“讯问室数量不足，须通过夜间审讯了解案情”的理由不成立。

　　原因一，通过查阅卷宗可知，9月14日至10月13日，连续10天，11月20日至1月19日，连续20天，每天民警的审讯都从早上9时左右持续到下午1、2点钟，包括国庆黄金周和元旦假期也不例外；每天上午9时左右开始5个小时的讯问雷打不动，看守所为讯问人员提供了时间上连续、数量上充足的讯问室，“提讯室数量不足”说法完全不能成立。

　　原因二，与上述连续10天、20天白天审讯紧密相连的，是夜间多达10小时左右的通宵审讯，同样雷打不动、一天没有落下，“夜间审讯”根本不是提讯室不足的结果，相反，是侵犯人权、刻意剥夺被告人休息时间的精心安排，如此疲劳审讯的最终目的，就是摧毁被告人的意志，在其意识模糊的情况下，取得侦查人员相要的、与案件事实真实性不符的非法证据。

　　其次，“根据向看守所了解到的情况，夜间被讯问的人员在非审讯期间可以得到相应休息”与法规、与事实不符。

　　原因一，国务院于1990年3月17日颁布的《看守所条例》第25条“人犯（犯罪嫌疑人、被告人）每日应有必要的睡眠时间和一至两小时室外活动。”其中“必要的睡眠时间”是三小时？二小时？没有具体界定。公安部1991年10月5日颁布的《看守所条例实施办法》，作为国务院条例的细化，则直接删除了相关条款，导致被关押人员的“睡眠时间”在法规细则上处于空白状态。在这样的情况下，所谓向看守所人员了解到“可以得到相应休息”，根本就是“无本之木”、“无源之水”、“无米之炊”：相关实施办法都没有相关要求，何来保证？如何保证？

　　原因二，讯问人员采取车轮战、夜间审讯的疲劳审讯方法，不但有李某某的供述与辩解可以证明，在刘某某、张某某、王某某等六人的问话笔录中都有记载，同时，有提讯证等大量书证可以印证，多名被告人遭受疲劳审讯的非法对待的事实客观真实，简单的一纸《情况说明》在没有任何其它证据可以印证的情况下，完全是孤立的“虚假说明”。

　　原因三，《情况说明》的出具人称向第三方，即看守所，了解到“可以得到相应休息”的信息，但没有提供看守所出具的任何证据材料，同样不应采信。

　　再次，说明中所述情况不能合理说明相关录像无法提取的原因。按该段所述，“因为疏忽，调错录像”的是看守所工作人员，在《提讯证》上“书写错误造成录像调取错误”的也是看守所工作人员，且不论“看守所”对此没有出具任何说明材料或证据，所有陈述完全是办案单位“自说自话”，但客观上办案单位工作人员在自身工作合法性受到质疑时，不能提供录音录像等证据以证明，自然应该承担证明不能的责任：相关证据作为非法证据予以排除。对此，山东省枣庄市中级人民法院审理的张某受贿贪污案［（2014）枣刑二终字第12号）］、贵州省高级人民法院审理的王平受贿案［（2014）黔高刑二终字第7号］、四川省成都市中级人民法院号二审审理的潘某盗窃案［（2014）成刑终字第214号］等判决，均是缺少录音录像的非法证据而被依法排除的典型案例。

　　第四，对说明第二段中所述情况，同样不能免除证明材料出具人证明不能的责任。就该段所述内容看，其真实性令人生疑：5月初天气并非炎热或热不可耐，以空调坏调换讯问室本身并不可信；再者，讯问室调换怠于履行相应登记、通知、通报工作属严重工作失职，导致相关录像无法调取更是造成了严重后果，对此，相关工作人员应被追究失职责任，但无论如何，办案单位及工作人员应承担举证不能的责任，理由同前，不赘述。

　　第五，第三段关于笔误的说法并不可信。因为讯问起止时间由两组8个数字和2个标点符号组成，而且由两名侦查人员共同完成，在辩护人提出异议后，简单地以“笔误”为由欲行掩盖非法讯问之情事，于理不通，也不符合日常逻辑与经验常识。

　　最后，根据《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》及下发通知中“办理其他刑事案件参照执行”的精神，其中，该规定第三十一条对出具证明材料等形式要件及仍不能消除疑问的处理办法。鉴于该案辩护人所提疲劳审讯等非法取证问题有大量被告人供述、书证印证，且办案人员关于取证过程合法的说明不能得到补正和合理解释，建议法庭排除。

　　最后的最后，需要声明一点：本文所说的重视非法集资犯罪中的非法证据排除，并不是说所有案件都必须紧盯着非法证据不放。也就是说，并非全部非法证据都需要毫无例外地都要申请排除！

　　因为非法证据排除首先是一个策略问题，是非法证据不利于己方当事人时的战略选择：辩护律师必须以委托人的利益最大化为归依，如果程序中对出现有利于当事人的若干认定，导致即使排除非法证据也无法达到的“利好”效果时，辩护律师当然不必一根筋地死磕。

　　比如在笔者亲历的一些刑事案件中，当法庭对特定被告人的从犯地位、主观恶性小、社会危害小等业已认定，在庭审前已与律师沟通过程中，已经释放了足够表示会轻判的信息，而且律师通过前期工作也在不同阶段提交了同类案件同类地区轻判判例或更新的司法解释等法律意见，庭审中，从公诉人的举止也可以“读出”强烈的轻判信息，比如被告人可能被“实报实销”而立即释放，这时，选择揪住案件中的签名盖章、见证人员等瑕疵则是不明智的，因为补正或取得对有关情况的解释需要耗费时间，由此带来的休庭可能造成时日牵延，导致委托人继续被关押，无疑是事与愿违、适得其反的，对委托人的利益当然是有损的。

　　“这真是你不说我还明白，你越说我越糊涂了。”

　　其实一句话：非法证据排除既然是一个策略问题。那么提与不提？如何提？都需要通盘考虑，而不是简单的“+－×÷”算术题，不是拿着方法埋头去干就能出正面效果的，不具有丰富的刑事案件办理经验，不具备良好的统筹沟通能力，都是难以把握非法集资犯罪辩护的若干精髓的。

关键词：金融犯罪辩护律师；非法证据排除；实务研究；非法集资犯罪辩护律师；张王宏律师；广强律师事务所；金牙大状

张王宏律师写于2017年8月20日

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