如何理解辩护人依法独立履行辩护职责

上海东杰律师事务所 孙云康律师

《刑事诉讼法》 第三十五条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”对该法条的释义，从三个方面规定了辩护人的责任：

1、辩护人维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益应当根据事实和法律。根据事实和法律，是指要实事求是，以案件的实际情况和法律的规定作为辩护的依据。这是辩护人为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，维护其合法权益的行为准则和根据。

2、辩护人通过提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，来维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这是辩护人进行的主要工作，也是辩护人维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的正确途径。提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，是指辩护人经过了解案情和对案件进行调查，提出犯罪嫌疑人、被告人没有犯罪行为、其行为不构成犯罪或者虽然构成犯罪，但罪行较轻的材料，提出对于犯罪嫌疑人应当依照刑法判决无罪、从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚的理由和证据，如被告人属于未成年人、有自首、立功表现等，并根据掌握的事实、证据，依据法律规定发表辩护意见。

3、辩护人辩护的目的是维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。这是辩护人的职责所在，是法律赋予辩护人的义务。诉讼权利是指刑事诉讼法和其他法律规定的，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的程序性的权利。明确辩护人维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的责任，有利于更好地保障和促进辩护人依法履行辩护职责，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，维护司法公正。

法律规定辩护人的“责任”，是从辩护人的职责或者执业要求角度，主要是相对于其委托人或法律援助对象而规定的。根据本法的有关规定，公诉案件中被告人有罪的证明责任由人民检察院承担。因此，只要人民检察院或者自诉人提出的被告人有罪的证据不能达到确实、充分的程度，依法就不能认定被告人有罪。辩护人在诉讼中的工作，主要是对犯罪指控和人民检察院、自诉人的举证进行辩解和反驳，并不承担犯罪嫌疑人、被告人无罪的举证责任。

律师在刑事辩护中，能否违背当事人的意愿，依据自己对案件事实和法律适用的理解，提供独立的辩护意见？对此，理论和实务领域的从业者认识并不一致，肯定者认为：既然法律规定辩护人的职责是根据事实法律，提出无罪，罪轻，减轻、免除刑责的意见，维护当事人的合法权益，辩护人就享有不受当事人意志约束的独立辩护权，辩护意见不受当事人是否认罪的左右，辩护人据实据理依法辩护，除非辩护人被委托人解除委托。当然独立辩护也有限制，辩护人不能提出对当事人不利益的材料和意见，不能违反法律规定，作罪重辩护。

另有观点认为：“与被告人意见发生分歧时，可以独立发表辩护意见的观点，事实上是对辩护人独立行使辩护权的误解，因为辩护人的权利来源于当事人的委托，所以辩护律师独立行使的辩护权并不能超越于当事人赋予的代理权限。对辩护人独立行使辩护权问题在美国律师协会的规章规定：律师独立行使辩护权的真正含义是，独立于法律之外和当事人意志之外的其他一切因素的干扰。意思就是说要绝对忠实于当事人的意志，与当事人保持一致。

据此提出辩护律师和被告人的观点发生分歧时的三种处理方式：

1、应当与被告人沟通，争取和他达成一致意见。

2、如果被告人本人不认罪，辩护律师又无法说法的情况下，不能违背被告人的意志做有罪辩护。但确实无法与被告人达成共识的情况下，可以放弃辩护或者告知被告人更换辩护人。

3、如果被告人本人认罪，而被告人认为要做无罪辩护的，辩护律师可以先征求被告人的意见并与其协商，帮他分析案件，根据法律规定无罪的理由确实充分，争取说服被告人作无罪辩护，否则仍应当尊重被告人的意愿作罪轻辩护。”（《攻防之道，刑事诉讼控辩攻略与技巧》陈亮著，第233页，法律出版社）

2017年8月27日，全国律师协会制定《律师办理刑事案件规范》，《规范》第五条：“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”

有人解读为：“律师独立履行辩护职责，受法律保护，不受当事人之外的任何人干预，这不难理解，关键是律师的辩护活动能不能也不受当事人的干预，按照自己的想法“独立”进行辩护活动？在尊重当事人意愿与维护当事人利益之间如何进行选择？这是一个非常值得思考的问题。首先，无论当事人的意愿如何，不能做重罪的辩护，这是违背律师职业伦理的、有法律明确禁止性规定的，这是不难理解的。其次，能不能违背当事人的意愿提出罪轻、无罪的辩护意见，情况就复杂了。实践中，大量的案件当事人为了争取好的态度选择认罪，但律师却提出罪轻、无罪的辩护意见，这种情况表面上违背当事人的意愿，实际上是诉讼策略的选择，实质上并不违背当事人的意愿。这种情况普遍存在，也被普遍认可。能不能不考虑当事人的意愿，就按照有利于当事人的利益提出辩护意见呢？比如，当事人知道自己是无罪的，但是，就要求律师做有罪、罪轻的辩护时，律师能不能不尊重当事人的意愿，执意提出无罪辩护的意见呢？也不行。当事人委托了律师，替自己进行辩护，律师不听当事人意见，当事人为什么要请律师？如果这样，建立委托关系的基础就不存在了。

所以，在实质上，律师必须尊重当事人的意愿，辩护律师是不能完全独立辩护的。这也是为什么在本条的最后一款规定了“尊重当事人意见”、“不得违背当事人的意愿”的原因。当律师与当事人不能就辩护方案达成一致意见的情形出现时，《规则》第十二条给出了指引，规定了协商解除委托关系的条款。”（载中国律师网，韩嘉毅：解读《律师办理刑事案件规范》的重点条款，以下简称韩文）

上述韩文中心思想是辩护人应尊重当事人的意愿，按照当事人对律师的要求决定有罪辩、无罪辩，罪轻辩，对于当事人迫于现实考虑，被迫认罪的，辩护人作罪轻辩、无罪辩并不违背其意志，因为出于辩护技巧和策略，或者说演了一曲“红白脸”好戏，得到当事人同意或认可。在当事人即便无罪，就是要求辩护人有罪辩、罪轻辩的情况下，辩护人不能擅自为之，律师不同意当事人意见，委托关系基础不存在了，只有解除关系。

笔者以为：现实中的当事人情况千差万别，自然无法排除当事人认为无罪，迫于某种因素，不希望辩护人作无罪辩和最轻辩的情况，作为辩护人，当然有权协议解除委托，但如当事人未提出解除或不同意解除，仍然要求该辩护人辩护，此时，辩护人尊重听命当事人意见，违背在案事实和法律有罪辩、最轻辩，是否符合法律规定和职业操守？这是存在疑问的，假如法院最终判决要求辩护人作有罪、最轻辩的当事人无罪，辩护人违背事实和证据作违心之辩，应否承担法律或道义责任？这是非常现实的问题。

聂树斌杀人案再审改判无罪后，原审辩护人的有罪辩遭公众责难，人们无法了解到，辩护方案为聂本人要求，还是辩护人独立判断，假如情况如韩文所涉“当事人即便无罪，但就是要求辩护人有罪辩、罪轻辩的情况”，辩护人应尊重当事人意愿，辩护人又有何苛责之处？相反，若当初聂的辩护人依据事实证据，违背当事人认罪意愿，执意无罪辩，或许能挽救无辜被告人生命也说不定，辩护人独立辩护，非但无过，实则有功。

“律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”，其中，“不得违背当事人的意愿”并非指简单听命于当事人，而是要遵守有利于当事人的原则，违背事实和法律，听从当事人意愿所作的辩护意见是否真的有利于当事人，这不是辩护方案本身能决定，判断标准只能是司法裁决。

如何理解“不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”？当事人要求辩护人按照其意愿，违反辩护人理解的事实和法律提出辩护意见，是否有利于当事人？这是很值得探究的问题，是否有利于当事人，判断标准只能是法院最终的裁判，作为缺乏法律知识及诉讼经验的当事人无法体察预知。即便辩护人对案件事实与法律适用的理解与法院的认定出现差异，辩护人不能提出不利于当事人利

益的辩护意见。如武汉市中级人民法院在审理的上诉人路国栋受贿案刑事

裁定书（2017）鄂01刑终161号）中，对上诉人辩护人有关不宜区主从犯的辩护意见，法院即认为：“关于上诉人路国栋的辩护人提出本案不宜区分主从犯的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。上诉人路国栋的该辩护意见必然会得出上诉人路国栋在共同犯罪中，从犯情节不能成立之结论，不符合其当事人的利益，与辩护人的责任不符，且原审判决认定上诉人路国栋系从犯符合相关法律规定，并无不当。”

笔者以为，韩文对“尊重当事人意见”“不得违背当事人意愿”的解读，未全面理解“有利于当事人”的内涵。当然，辩护律师作为专业法律人，如何尊重当事人意愿，提出有利于当事人的辩护意见，不仅需要具备专业知识，还要有职业操守。从全国律协的规定中，无法得出当事人认为其无罪，要求律师作有罪，罪轻辩，辩护人不同意，在解除关系不得的情况下，律师无罪辩不利于维护当事人的利益，且违反刑事辩护执业规范。

辩护人独立行使辩护职责争议，实质反映出，对辩护律师定位的不同理解，英美法系和大陆法系的律师制度，在辩护人和当事人关系问题上，两者存在区别。英美法系国家的刑事诉讼中，“正义，或者是正确的结果，并不是任何一方律师的职责。每个律师的职责都是帮助他或她的客户获得对客户自己最有利的诉讼结果。而不论该结果在抽象意义上是否是最公平。美国制度的拥护者们认为，让诉讼双方当事人自己控制他们的诉讼，这一制度尊重了客户的自由权。说到自主权，他们的意思是指对个人及其个人做出影响其生活的重大决定的权利。如果由国家来控制诉讼范围和内容，那么就会有损于个人的意志自主权，而且人们可能不会尊重诉讼的结果。”（《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，宋冰编，法律出版社，第201页），“在州和联邦两级，全部刑事案件中至少有90%没有进入审判阶段。这是因为在开庭审理前，检察官和被告的律师之间，就所提出的指控以及控方向法院建议的刑罚，达成了一项交易。包括：减轻指控。二、撤销非直接有关的指控。三、量刑交易” 《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，宋冰编，法律出版社，第395-397页）。

因为英美法系国家当事人对刑事程序及处理结果具有自由权和控制权，法律要求辩护人对当事人的决定权予以尊重，不存在律师独立行使辩护职能的基础性条件。刑事辩护中，辩护人要绝对忠实于当事人的意志，与当事人保持一致。这也是在中国刑事辩护实务中，有观点认为根据案件事实和法律，即便当事人实为无罪，但辩护人是否无罪辩，应尊重当事人意愿的理论根据。

中国刑事司法制度并非英美法系抗辩式的，只是吸收借鉴合理的制度，诉讼模式上更接近大陆法系“发现真相”的制度设计。代表性国家德国的刑事诉讼制度中，辩护人具有独立的辩护职能，“辩护律师是独立的，这意味着，他对自己的行为负责，而且不受法院的监督，他也不受被告指示的约束。作为司法程序的一个独立的部分，辩护律师具有公共功能，这来源于其确定事实真相的工作性质。辩护律师通过成为当事方的保护者，从而确保在公正审判中，所有的程序性规则都被遵守，也确保该程序对事实真相的追求，正是基于这样的认识，律师被视为服务于全体公民利益的专业人士。”372。“德国人没有辩诉交易，因为他们不需要它。在严重犯罪，严重刑事处罚和严重刑事案件诉讼领域里，德国真正地是一个没有辩诉交易的国家” 《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，宋冰编，法律出版社，第372页，第402页）

我国刑事辩护制度设计中，类似于德国的规制，辩护人依据事实和法律，提出有利于当事人诉讼利益的证据和意见，不应受当事人意志的制约。

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