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金融犯罪辩护研究:ICO是否涉嫌非法集资犯罪?

办案律师/作者: 曾杰 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-08-30

内容简介:ICO与IPO最大的不同,就是ICO没有直接用法定货币来筹资,而IPO在全世界大多数国家都会受到相关股权众筹政策的严格限制,而如果通过ICO的方式来筹资,目前国内还没有明确的法律规制。而且,作为一种新兴筹资形式,相比传统的股权投资,从天使阶段到IPO阶段的公开流转往往需要几年时间,而ICO所发行的代币,大多数拥有自由的流动性,没有任何交易限制,投资人拿到代币后,可以在相关代币市场自由交易,大多数项目投资没有门槛。

广东广强律师事务所 曾杰

ICO是相对IPO对应的概念,英文全称是Initial Coin Offering,即首次代币公开销售,是利用数字代币作为融资媒介的一种新型的融资形式。

据国家互联网金融风险分析技术平台近期发布的《2017上半年国内ICO发展情况报告》,今年上半年,国内已完成的ICO项目共计65个,累计融资规模26.16亿元。

ICO与IPO最大的不同,就是ICO没有直接用法定货币来筹资,而IPO在全世界大多数国家都会受到相关股权众筹政策的严格限制,而如果通过ICO的方式来筹资,目前国内还没有明确的法律规制。而且,作为一种新兴筹资形式,相比传统的股权投资,从天使阶段到IPO阶段的公开流转往往需要几年时间,而ICO所发行的代币,大多数拥有自由的流动性,没有任何交易限制,投资人拿到代币后,可以在相关代币市场自由交易,大多数项目投资没有门槛。

最近国内比较著名的ICO案例就是2017年8月28日,知名公益筹款平台轻松筹团队联合知名投资人联盟、“比特币首富”李笑来等投资人向公众发行了数字货币HMC,据财新网报道,本次发行向近万人在20分钟内融资到了1000枚比特币和其他虚拟货币数十万枚,共计价值2亿多元人民币。

面对国内如此火爆的ICO行情,考虑到比特币等虚拟货币在国际市场上的不断飙升价值(8月29日,比特币24小时最高价为29280元/枚),建立在虚拟货币基础之上的ICO是否涉嫌非法集资呢?

将此种讨论推向高潮的就国务院法制办公室于8月24日发布《处置非法集资条例(征求意见稿)》,《征求意见稿》列出了7种应当进行非法集资调查的行为,这7种行为大多是新技术、新环境下的风险产物,“以发行或者转让股权、募集基金、销售保险,或者以从事理财及其他资产管理类活动、虚拟货币、融资租赁、信用合作、资金互助等名义筹集资金的;”其中提到“虚拟货币”就不得不让人联想到在国内外不断火爆的ICO项目和区块链产业,不少业内人士认为这是一个对于ICO监管的信号。毕竟,美国证监会已宣布将对ICO纳入监管,新加坡金管局对ICO提示风险。

非法集资犯罪,主要是指集资诈骗和非法吸收公众存款罪

ICO与非法吸收公众存款罪还有较明显的区分

目前主流观点认为,认定ICO是否为非法集资的一个重要争议点,就是ICO所筹集的虚拟货币到底是“资金”还是“商品”,如果把虚拟货币认定商品(如墨西哥央行行长日前就宣布比特币属于商品),就难以将其入罪。同时,即使将虚拟货币也视作一种货币,参照最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等法规,则ICO并没有经过有关部门的批准吸收资金;ICO往往是通过线上或线下公开平台宣传、筹资,想不特定对象筹措资金,但是,ICO项目发行的代币,并没有保证可以还本付息或类似承诺,很多项目的代币发行后一文不值也经常出现,因此,有观点认为,ICO和非法吸收公众存款罪有着较明显的界限。

ICO和集资诈骗罪的区分

当下,由于ICO处于一种空白监管状态,很多项目往往依靠一份融资白皮书、一场线上发布会就筹集了数以万计的虚拟资产,如果白皮书背后的项目是个毫无任何可行性的空头承诺,相关项目资料缺乏操作性,所谓的项目可行完全停留在PPT层面,这就涉嫌利用ICO进行诈骗。ICO诈骗的特点还包括:开发者匿名、没有托管钱包等。此类行为,则极有可能触犯了集资诈骗罪或其他罪名。

最后,将ICO是否入罪暂且不论,《处置非法集资条例》有个重要里程碑似的条款,即打破非法集资投资者的完全受害者思维,指出“非法集资参与人概念”,意在打破受害人的刚性兑付观念。“非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失”“向非法集资参与人清退资金时,其因参与非法集资获得的实物和货币回报,应当予以扣除”等条款,ICO项目作为互联网金融不可忽视的重要方向,监管层是否会一刀切死难有定论,但是,一旦有ICO项目被定为非法集资,代币投资人需要责任自负,应该是一个较为明确的方向。(2017年8月29日曾杰写于金牙大状律师网)


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曾杰
曾杰金融犯罪辩护与研究中心秘书长
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