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别再傻傻分不清——传销罪辩护律师告诉你最权威“传销与直销”区别

办案律师/作者: 陈北元 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-08-29

内容简介:传销罪辩护律师通过实战经验告诉你,传销与直销的8大区别。

广东广强律师事务所 组织领导传销活动罪辩护律师 陈北元

[组织、领导传销活动罪]:刑法第二百二十四条之一《刑法修正案七(2009)》:组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

笔者将其简化为公式:

组织领导+虚构商品/服务+有偿入门+层级组织+人头计酬+诱迫他人+骗取财物=组织领导传销活动罪

历史上传销和直销纠缠了很多年,传销曾经合法存在过,后来被直销所取代,传销遂成非法。2005年8月23日两部条例《直销管理条例》和《禁止传销条例》同时诞生,《禁止传销条例》于11月1日生效,《直销管理条例》于12月1日生效。

一、“传销”的权威定义

1、国务院《禁止传销条例》第二条对“传销”定义为:“本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为”。(国务院令第444号)

2、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中对传销的定义为:“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任”。(公通字〔2013〕37号)。

目前关于“传销”权威定义,就是这两个,除此无它。

二、“直销”的权威定义

国务院《直销管理条例》规定“本条例所称直销,是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。本条例所称直销企业,是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员,是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员” (国务院令第443号)。

三、传销与直销的区别

1、是否以销售产品为企业营运的基础。

直销以销售产品或者提供服务作为公司收益的来源。有商品和服务,且在市场上由直销员直接推销给消费者,具有完善的退换、货制度。

传销以假借商品或者服务为名,无实际商品或未提供实际服务,或者有商品未流通,以拉人头牟利或者借销售伪劣或质次价高的产品变相拉人头牟利。

2、入门条件不同。

直销企业的推销员无须缴付任何高额入门费,也不会被强制认购货品。直销企业不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件,企业自主招募直销员,并与直销员签订直销合同;企业对直销员进行培训,签订直销合同,直销员享有60日内直销合同的自由解除权等。

而在传销中,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。参加者通过缴纳高额入门费或者被要求先认购一定数量质次价高(通常情况下价格严重高于产品价值)的产品以变相缴纳高额入门费作为参与的条件,进而刺激下线人员不择手段地拉人加入以赚取利润。

3、组成结构不同。

传销:按照一定顺序组成层级,组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上(含三级)。

直销:直销对直销员人数没有限制,机构上只有二级。

4、计酬和返利方式不同。

传销:人头费是主要收入来源,以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。通过以高额回报为诱饵招揽人员从事“变相销售”的传销行为,因为其不存在销售行为,故不会产生任何的销售收入,其报酬全部来源于高额的会员费。更主要的是,并非所有传销人员都能够获取报酬,从整体上看,只有处于组织核心和顶层的领导者和组织者才能获取暴利,其余人员均是损失的承担者,不会获取任何收入。

直销:直销企业的工作人员主要通过销售商品、提供服务获取利润,其薪酬的高低主要与工作人员的销售业绩相挂钩。企业按月支付直销员工资,直销员工资根据其本人直接向消费者销售产品的收入计算,报酬总额(包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等)不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。

5、行为方式不同。

传销:引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序,属于违法行为。

直销:直销企业须经批准,直销产品应当在产品上明码标价,由直销员直接推销给消费者,并接受工商行政管理部门监督管理和现场检查,属于正当的商业行为。

6、是否拥有经营场所。

直销企业都有自己的经营场所,有自己的产品和服务,销售人员都直接与公司签订合同,其从业行为直接接受公司的规范与管理。

而传销的“经营者”没有自己的经营场所,也没有从事销售产品或者提供服务的经营活动

7、是否具有完善的售后服务保障制度。

直销企业作为正规经营的经济体,有合格、规范、快捷的售后服务操作流程,通常能够为顾客提供完善的退货保障。

而传销活动绝大部分没有产品和服务,即便提供也通常强制约定不可退货或者退货条件非常苛刻。再者,传销组织一般也不会设立专门的售后服务部门,消费者已购的产品难以退货,遇到质量问题也得不到解决,消费者退货和投诉无门的情况普遍存在。

8、是否实行制度化的人员管理。

直销形式下,企业对工作人员的管理模式正规、科学,有健全的工会组织,充分尊重人员的自由,保障员工的合法权益。

而在传销组织中,上线主要通过非法拘禁、诱骗,甚至在某种情况下采取非常暴力的手段控制下线,并以此对下线产生威慑进而使其继续发展下线:因而在传销活动中,传销人员尤其是处于底层的人员没有人身自由,合法权益难以得到保障。

四、有一种传销不构成传销罪

《禁止传销条例》 第七条下列行为,属于传销行为:

(一)[“拉人头”式传销]组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;

(二)[“入门费”式传销]组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;

(三)[“团队计酬”式传销]组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

禁止传销条例规定了三罪传销形式包括“拉人头”式传销、收取“入门费”式传销、“团队计酬”式传销。

刑法第二百二十四条《刑法修正案七(2009)》:组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,构成[组织、领导传销活动罪]

组织、领导传销活动罪将“拉人头”式传销和收取“入门费”式传销纳入刑事打击范畴,对“团队计酬”式传销未作规定。

《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2013〕37号)第五条规定:关于“团队计酬”行为的处理问题。

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。

形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

第1款根据2005年国务院颁布的《禁止传销条例》第7条第3项的规定,明确了“团队计酬”式传销活动的含义:传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的传销活动。

第2款明确以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。

因此,根据《刑法》和《禁止传销条例》的规定,对以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理,可由工商行政管理部门予以行政处罚。

五、直销企业的申请及未经批准从事直销的法律后果

《禁止传销条例》第九条规定,申请成为直销企业应当逐级报请国务院商务部门的审批,该条例第三十九条进一步规定了未申请即从事直销行为的法法律责任,“未经批准从事直销活动的,由工商行政管理部门责令改正,没收直销产品和违法销售收入,处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,处30万元以上50万元以下的罚款,并依法予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。

附:最高人民法院权威参考案例——第842号指导案例[《刑事审判参考》总第91集]

被告人,王艳,女,1984年l1月13日出生,现住江苏省盐城市亭湖区开放大道181号。

河南省固始县人民检察院以被告人王艳犯组织、领导传销活动罪,向固始县人民法院提起公诉。

固始县人民法院经公开审理查明:2006年10月以来,被告人王艳伙同他人在固始县城关,以高额回报为诱饵,积极拉拢他人以人民币(以下币种同)3200元的价格购买伊珊诗深层保湿化妆品,成为武汉新田保健品有限公司的会员,在取得会员资格后,王艳以阶梯状经营模式迅速发展下线,其发展的下线有80余人,违法所得数额20万余元。

固始县人民法院认为,被告人王艳组织、领导传销活动,严重扰乱市场秩序,其行为构成组织、领导传销活动罪。固始县人民检察院指控王艳犯组织、领导传销活动罪的罪名成立.予以支持。王艳的辩护人所提辩护意见,与本案已经查明的事实相符,应予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第七十二条第一款、第七十三条之规定,固始县人民法院以被告人王艳犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币一千元。

一审宣判后,被告人王艳未提出上诉,公诉机关也未抗诉,判决已发生法律效力。

本案中,被告人王艳自2006年至案发期间,发展下线达80余人,违法数额高达20万余元,属于“拉人头”计酬,明显区别于单层次直销的按销售计酬和多层次直销的团体计酬行为,符合组织、领导传销活动罪的构成特征,达到了追究刑事责任的标准,因而固始县人民法院以组织、领导传销活动罪追究王艳的刑事责任是正确的。

作者简介:

陈北元,重大经济犯罪辩护律师,广东广强律师事务所副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任。擅长办理重大经济犯罪案件,尤其对新型网络新型金融涉众型犯罪如合同诈骗罪、非法经营罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、组织领导传销活动罪、走私罪等新型商事犯罪有深入研究。开创了经济犯罪辩护“精准化”模式。


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陈北元
陈北元商事犯罪案件辩护律师
证件号:14401200210477861
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所主任、刑事律师王思鲁微信向他反映(通过王律师手机13802736027)
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