寻衅滋事罪的是与非

广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 贾慧平

寻衅滋事罪一直是法学界与司法实务界具有争议性的犯罪问题，争议根本在于该罪在司法实践中的滥用。寻衅滋事罪的滥用起源于其前身流氓罪的滥用，流氓罪与寻衅滋事罪具有一脉相承的特点。司法实践中，司法机关对于上访人员的违法处理、司法机关对于拼凑黑社会性质组织罪的组成、导致故意杀人罪不能构成的替身罪名、司法机关对于“大错不犯，小错不断”的某些街头混混的处理，均存在着以寻衅滋事罪入罪的严重违法问题。

寻衅滋事罪最大的特征是与社会治安紧密联系的一种犯罪，既然是与社会治安紧密联系的犯罪，寻衅滋事罪必然会随着社会秩序的治乱而出现相应的扩大或限缩适用。“治乱世当用重典”首当其冲的应当是寻衅滋事罪的适用。正因为寻衅滋事罪的入罪门槛相当之低，此行为对于中国建设法治社会和充分保障人权已产生极为恶劣的深远影响，将来更甚。

鉴于寻衅滋事罪的入罪门槛较低使得该罪入罪在司法实践中最容易被滥用；寻衅滋事罪本身不具备根本性的与其他罪名相区别的典型特征，存在与其他犯罪具有交叉或想象竞合的特征；鉴于该罪是由原来的流氓口袋罪转化而来；因此笔者建议，该罪应当分为两个部分来处理，对于寻衅滋事罪之情节一般的情况，以无罪化来处理；对于情节非常恶劣与情节非常严重的寻衅滋事罪行为，在其与其他的犯罪存在想象竞合之时，应以故意伤害罪、侮辱罪、抢劫罪来替代。

一、寻衅滋事罪的沿革及该罪对中国法治建设的消极作用之检讨。

1979年7月1日通过的《中华人民共和国刑法》第160条　关于流氓罪的规定：聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。

由以上的旧刑法对流氓罪的法定刑没有规定上限可见，在当时的中国，流氓罪最高可被判处死刑。流氓罪的罚不当罪在中国刑法体例中具有独一无二的特点。

笔者认为，研究中国当前的寻衅滋事罪，不得不研究中国的流氓罪，研究中国的流氓罪，绝对不能跨过1983年的严打运动。

1983年8月25日，中央政治局做出了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，“从重从快严厉打击刑事犯罪活动”的“严打”拉开序幕。同年9月2 日，全国人大常委会颁布了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决 定》。前者规定对一系列严重危害社会治安的犯罪，“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”；后者则规定在程序上，对严重犯罪要迅速及时审判，上诉期限也由刑事诉讼法规定的10天缩短为3天。

随着中国社会的发展，中国立法机关开始对1979中国刑法进行修订，修订后的新刑法于1997年3月14日通过。1997年刑法将反革命罪改为危害国家安全罪，将流氓罪分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵侮辱妇女罪等三个罪名。

由寻衅滋事罪的前后沿革可见，流氓罪是当前中国刑法所规定的聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，强制猥亵、侮辱妇女罪的前身。

寻衅滋事罪是规定在《中华人民共和国刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中的第293条。该罪的起刑点一般为五年以下有期徒刑，分为四种情况，第一种情况是：随意殴打他人，情节恶劣的；第二种情况是：追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；第三种情况是：强拿硬要或者任意毁损、占有公私财物，情节严重的；第四种情况是：在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。以上是最基本的寻衅滋事犯罪的法定行为特征。量刑起步为五年以上十年以下有期徒刑的情况是——纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的。

对于具备寻衅滋事罪的基本特征的治安违法行为是相应规定在《中华人民共和国治安管理处罚法》之中，其中第23条是关于扰乱公共场所秩序的行为；第26条是关于结伙斗殴的具备聚众斗殴罪的基本行为特征，但以治安行政违法行为处罚的行为；关于追逐、拦截他人的，具备寻衅滋事罪之第二种行为的特征，但寻衅滋事罪增加了辱骂、恐吓行为；关于强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物具备寻衅滋事罪的第三种行为的特征。

鉴于刑法谦抑性的考量，凡是在《中华人民共和国治安管理处罚法》中对于具备寻衅滋事犯罪基本行为特征的行为，笔者认为，只要情节一般的，均可以按照无罪化处理。

由此可见，寻衅滋事罪的确是中国社会历史遗留的产物，在将来某个特定的历史时期，寻衅滋事罪的确存在被重新启动的疑虑。出于建设法治社会的考虑，出于充分保障人权的考虑，出于有效避免和减少冤假错案的产生，寻衅滋事罪的废除，应当提上历史日程。

二、寻衅滋事罪被滥用的检讨。

（一）对上访人员进行打击的滥用。

上访人员的上访现象已成为当代中国的一大社会问题。上访现象是一种中国特有的病态现象，历史悠久。上访现象与中国社会的传统官本位理念，期待清官出现洗冤的思维定势；与中国当前不讲法治讲人治的社会现实；与中国缺乏法律规则作为社会基础的观念均具有非常重大的关系。

笔者执律师业25年来，曾办理过多起司法机关将上访人员的上访行为作为寻衅滋事罪处理的案件。前不久笔者办理的河南商水县人民法院审理的被告人刘某某被控寻衅滋事罪便存在此严重问题。

被告人刘某某与邻居因宅基地使用权发生纠纷，后双方发生厮打。被告人刘某某的大嫂在该厮打事件中受伤，当地公安机关经鉴定，被告人刘某某大嫂的损伤为轻微伤，经北京某法医中心鉴定，刘某某大嫂所受损伤构成轻伤。被告人刘某某因此上访。2017年1月1日，被告人刘某某拉着棺材在周口某街道上行走时，被当地公安局以聚众扰乱公共交通秩序罪刑事拘留，后在起诉阶段，检察机关将聚众扰乱公共交通秩序罪改为寻衅滋事罪。

笔者作为被告人刘某某的辩护人出席法庭为被告人刘某某作无罪辩护，该案尚未作出一审判决。

（二）对拼凑黑社会性质组织罪组成的滥用。

笔者曾办理过辽宁省袁某某等人被控组织领导参加黑社会性质组织罪的辩护、湖南刘某柏等人被控组织领导参加黑社会性质组织罪的辩护、山西张某勇等人被控黑社会性质组织罪的辩护，其中司法机关指控被告人构成组织领导黑社会性质组织罪的最大特点就是用大量的寻衅滋事行为作为所谓黑社会性质组织的存在。司法机关为了将被告人的行为定性为黑社会性质组织罪，甚至将一些轻微的治安行政违法行为也认定为寻衅滋事罪。以被告人袁某某被控组织领导黑社会性质组织罪中的一起寻衅滋事罪为例进行说明。

起诉书指控：被告人袁某某在云南省香格里拉县金江镇投资成立“云南某某矿业有限公司”后，因少数当地彝族村民到矿山偷拉矿石，袁某某遂指使被告人王某江、杨某分别纠集被告人顾某某、张某某、于某某、陈某某、胡某某、窦某某、文某某、马某等人到公司护矿，并明确交代“抓住偷矿石的就打”。2007年9月19日凌晨1时许，被告人国某、林某某、杨某、顾某某、张某某、于某某、陈某某、胡某某在云南金旺矿业有限公司殴打盗窃矿石的被害人胡某某、邱某、年某某以及余某某、刘某某、邱某某、彭某某并致余某某轻伤，年某某轻伤，胡某某、邱某、刘某某为轻微伤，后赔偿14万元，此事后由被告人袁某某所在的云南某某矿业有限公司将被害人送经金江镇派出所处理。

笔者认为，此事件为被告人袁某某所在公司为了防止该公司矿山矿石被盗窃所实施的行为，但却被司法机关认定为寻衅滋事罪，并作为黑社会性质组织存在的典型特征。

（三）导致故意杀人罪不能构成的替身罪名。

笔者办理的山西省吕梁市中级法院审理的被告人杜某某被控故意伤害罪案。被告人杜某某纠集五人与被害人梁某某等三人因琐事发生纠纷，后双方发生厮打，厮打过程中，被害人梁某某被被告人杜某某持刀杀死。检察机关认为，被告人杜某某等人在寻衅滋事过程中将被害人梁某某杀死，以故意伤害罪起诉至法院。笔者本人作为被害人梁某某的代理律师出庭代理，笔者本人认为，本案检察机关的起诉罪名有误，本案应当定故意杀人罪。本案定何种罪名的关键在于前提行为是寻衅滋事罪还是聚众斗殴罪，如果寻衅滋事罪成立，根据想象竞合犯的原理，检察机关的故意伤害罪指控即成立；如果聚众斗殴罪成立，由聚众斗殴罪转化而来的故意杀人罪即成立，法庭最终以故意伤害罪判决。笔者本人在此论述寻衅滋事罪问题，以本案为例，即是欲说明，寻衅滋事罪往往会成为司法机关为了开脱被告人故意杀人罪而寻找的替身罪名。

（四）对“大错不犯小错不断”街头混混的滥用。

笔者曾办理过多起此类的寻衅滋事罪。在此笔者仅举一个本人亲自办理的案件进行说明。被告人张某某被控寻衅滋事罪一案。张某某捕前系一公司老板的私人司机。2017年3月，张某某到某厂办事，因停车与该厂保安王某某因停车发生纠纷，后双方厮打，厮打过程中，被告人张某某殴打保安王某某的鼻子，导致被害人王某某的鼻骨骨折，经鉴定，该损伤构成轻微伤。后被告人王某某被以寻衅滋事罪追究刑事责任。在诉讼过程中，笔者协助被告人张某某家属与被害人达成了赔偿协议，被害人出具了谅解书。笔者作为其辩护律师为其作无罪的辩护，最终，法院以寻衅滋事罪判处被告人张某某缓刑。

由此可见，司法实践中，司法机关往往对一些轻微的治安违法案件以寻衅滋事犯罪处理，司法人员滥用定罪的司法裁量权对于打击犯罪，保障人权，尤其是形成优良的一般社会预防措施的确具有破坏作用。

综上所述，笔者认为，寻衅滋事罪在中国刑法的设置中并不科学，不具有非常明显的与其他犯罪的典型特征，往往与其他犯罪存在逻辑上的交叉关系或想象竞合关系，在司法实践中往往被滥用，成为法治建设与保障人权的破坏力量，确是有百害而无一利，因此，笔者建议，在将来的立法中，应当将寻衅滋事罪予以撤销，以无罪化与其他犯罪来代替。

贾慧平律师

二0一七年七月十五日

广州广强律师事务所

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