非法吸收公众存款罪辩护律师：非法吸收公众存款罪综述

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

目录

一、非法吸收公众存款罪的概念

二、非法吸收公众存款罪的立法沿革

三、非法吸收公众存款罪的构成要件

四、非法吸收公众存款罪的司法认定

五、非法吸收公众存款罪的立案标准

六、非法吸收公众存款罪的处罚

一、非法吸收公众存款罪的概念

我国刑法第一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

“非法”一般表现为主体不合法（主体不具有吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。“公众”是指多数人或者不特定人（包括单位）。

二、非法吸收公众存款罪的立法沿革

非法吸收公众存款罪，在我国经历了一个从无到有，从少到多、由粗到精的一个立法过程。

我国制定1979年刑法典时，由于当时经济体制的局限，此类行为尚没有发生之环境，故1979年《刑法》对此未作规定，当时的的司法实践中往往将严重违反金融法规的行为以投机倒把罪等罪论处。80年代后，随着经济迅速发展，一些单位和个人为募集资金而采取多种多样的方式进行非法集资，有的银行或其他金融机构为争揽储户而擅自提高利率吸收公众存款。该类行为严重侵犯了国家金融管理制度，扰乱了金融秩序，直接影响到经济发展和社会稳定。

1995年5月发布《商业银行法》，首次采用了“非法吸收公众存款”的表述，并规定构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。该法第79条提出“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任。”该法依然有效，部分条款已经被2003年发布版、2015年发布版修订。

1995年6月全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，为非法吸收公众存款罪确定了具体的刑事制裁范围，该决定中的大部分内容为后来1997年《刑法》所借鉴。

1997年《刑法》，非法吸收公众存款罪作为独立罪名被纳入刑法，却并未对非法吸收公众存款的具体罪状进行描述。

1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”作了具体的解释，明确界定了“非法金融业务活动”的范畴，为非法吸收公众存款罪案件的审理提供了较明确的方向。

2001年最高检、公安部发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，该法为非法吸收公众存款行为制定了具体的追诉标准，可以说是对非法吸收公众存款罪中“扰乱金融秩序”的程度标准要求。（该规定已失效）

2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，进一步将该罪名行为特征明确，列举了十种变相吸收公众存款的情形，并附加了兜底条款，同时为审判机关确定了具体的罪名认定标准。

2014年3月25日两高、公安部发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，从多个方面对非法集资刑事案件问题做出了详细解释和规定，对2010年最高院发布的《集资案件解释》做了详细说明。

三、非法吸收公众存款罪的构成要件

（一）客体要件

本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资案件解释》）第三条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”在司法实务中，由于非法吸收公众存款行为造成了严重后果，即使行为人将所筹集款项用于正常生产经营，并没有用于货币、资本经营领域，也应以本罪论处。

本罪的犯罪对象是公众存款。根据《集资案件解释》，“公众”即社会不特定对象，对于“不特定对象”应从两方面理解：

（1）出资者是与吸收者没有联系的人或单位。一方面，向亲朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出资的社会公众中偶尔包含亲朋的，不影响本罪成立；另一方面，单位内部集资的，如果出资者与吸收者之间是没有联系的人，也不排除本罪的成立，至于出资者之间是否有联系，则在所不问。

（2）出资者可能随时增加。但是，本罪的成立并不以行为人行为人实际上已经吸引了多数人存款为条件，只要行为人主观上存在向多数人吸收存款的故意，客观上采取的手段可能从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了较大的资金，也可能成立本罪。根据两高、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《集资案件意见》）：“三、下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的‘针对特定对象吸收资金’的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；”

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

“非法吸收公众存款”，是指行为人违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。具体有两种情况：一种是没有吸收公众存款资质的行为人吸收公众存款，另一种是行为人具有吸收公众存款资质，但采用违法的方法吸收存款。

“变相吸收公众存款”，是指行为人不以存款的名义，而已其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款目的的行为。如有些单位，未经批准成立资金互助组织吸收公众的资金，或者有些企业以投资、集资入股等名义吸收公众资金，但并不按规定分配利润、分配股息，而是以一定的利息进行支付，行为人只要具有上述两种行为之一，即具备本罪的行为要素。

（三）主体要件

本罪的主体包括任何巳满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位，其中：1.不具有吸收存款资格的金融机构可以构成本罪主体；2.经营范围包括存贷业务的金融机构，如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的，严重扰乱金融市场秩序，也可以构成本罪主体。3.经营范围包括存贷业务的金融机构，未经批准也不能以存款外的名义向社会公众吸收资金，也可以构成本罪的主体。

（四）主观要件

本罪主观方面是故意，不要求特定目的。以非法占有目的骗取公众存款的，成立集资诈骗罪或其他相应犯罪。

四、非法吸收公众存款罪的司法认定

（一）罪与非罪

把握本罪罪与非罪界限的关键就在于准确把握刑法意义上的“扰乱金融秩序”这一关键点。2010年最高院发布的《集资案件解释》第三条对非法吸收公众存款罪“扰乱金融秩序”的衡量标准作出规定，即从非法吸收公众存款的数额大小、非法吸收公众存款所涉及的人数、非法吸收公众存款造成的社会危害后果这三个方面进行考量，只需符合其中一个方面就有可能构成本罪，反之则仅是一般的违法行为，可依据相关行政法规进行行政处罚，而不以非法吸收公众存款罪论处。

行政部门对非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。即使行政部门未对非法集资做出性质认定，也不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质。

但是，也要警惕将非法吸收公众存款罪肆意扩大化，民间借贷、私募基金等属于合法融资行为，并不违法。

区分民间借贷和非法吸收公众存款罪的界限

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效。虽然民间借贷和非法吸收公众存款往往表现为向他人借款，支付利息，但他们有着明显不同之处：

1.借款目的不同：民间借贷而来的资金往往用于生活、生产；而非法吸收公众存款的目的是所吸收资金用于发放贷款，从事货币，资本的经营。

2.侵犯客体不同：民间借贷是合法的意思自治，本身不侵犯任何客体，即使欠款不还，侵害的只是债权。而非法吸收公众存款罪侵害的客体是国家金融管理制度。而且在民间借贷中，即使借款人数超过了金融管理法规所规定的追诉标准或者约定了高额的利息，也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已，不能据此将之认定为非法吸收公众存款。

3.借款的对象不同：民间借贷的借款对象往往是亲友、同事等熟人之间。而非法吸收公众存款罪的行为对象是社会不特定对象，有熟悉的人，更多的是不认识的人，借款范围非常广。

区分私募投资基金和非法吸收公众存款罪的界限

相比民间借贷，私募基金和非法吸收公众存款罪的界限更清晰一些。

1.募集资金的方式不同：根据中国证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下称《私募暂行办法》）规定私募企业只能采取非公开的方式募集资金，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”非法吸收公众存款行为则惯常采用向社会公开宣传推介的方式引诱集资参与人投资。

2.募集资金的对象不同：根据《私募暂行办法》，私募发行的募集对象必须为“特定对象”而且必须是成熟的投资者，有严格的投资者数量和投资资格限制；而非法吸收公众存款罪的募资对象则是针对不特定的社会公众，对集资参与人的数量和资格没有限制。

3.是否承诺收益：私募基金的管理人、销售机构不得向投资者承诺本金保障或者最低收益。但非法吸收公众存款罪的行为人则往往会不负责任的向出资者宣传“项目”的可靠性，承诺高额收益，在宣传中经常使用“零风险”“保证高收益”等虚假承诺。

（二）此罪与彼罪

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪

两罪都是采取非法集资的方式，在构成要件上有相同之处，主要区别在于：

1.主观要件不同，两罪最大的区别在于主观目的不同。非法吸收公众存款罪不具备非法占有的目的，只是一种对闲散资金的集中利用，而集资诈骗罪具备非法占有的目的，事后不予归还。

2.犯罪的客观方面有所不同，集资诈骗罪以使用诈骗方法为构成犯罪的必要条件，非法吸收公众存款罪不以使用诈骗方法为构成犯罪的必要条件。

五、非法吸收公众存款罪的立案标准

2010年5月7日最高人民检察院、公安部印发了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十八条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响的；

（五）其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

六、非法吸收公众存款罪的处罚

根据《刑法》第一百七十六条规定：犯本罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

另外，行为人向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应依法追缴。

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