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公、检、法办理组织、领导传销活动犯罪案件的思路及律师辩护思路、经验、技巧

办案律师/作者: 李泽民车冲 来源:金牙大状律师网 日期 : 2017-03-01

广东广强律师事务所刑事律师 李泽民 车冲

一、网络传销犯罪案件侦查机关的证据收集模式

由于网络传销犯罪已经成为传销犯罪的主流,笔者在此只是针对网络传销犯罪案件的证据收集予以论述。由于组织、领导传销活动罪是新设立的罪名,办案机关如果经验不足往往成为了网络传销犯罪案件的障碍,但是经过多年的摸索,办案机关对于该类案件的证据收集已经有了相对固定的证据收集模式。下面结合笔者所掌握的资料对该类案件的侦查所涉及的证据收集作简要阐述。

(一)与涉案现场有关的证据收集

网络传销案件属于公安局经济侦查大队管辖的案件,但是往往线索来源于治安、网安、技侦等其他部门,这些部门可能会先于经侦部门了解传销的相关线索,因为这些部门往往可以先行发现传销人员的大量聚集,而网安、技侦在相应部门也能够掌握相关线索。在经侦部门从以上部门获取相应线索之后,经侦部门往往能够及时前往传销据点(即使是网络传销也同样存在一定的犯罪场所)进行相关的证据收集工作。

在该类场所进行证据收集时,办案部门往往重点收集与案件事实相关的证据,为准确认定案件事实打下基础,重点收集的证据为:

1.传销组织的宣传资料,因为该类宣传资料中往往有这些对传销组织的详细介绍,并对会员注册、返利规则等进行一定程度的说明;

2.网络传销产品的申购单或交款凭证,如购买“积分”“金币”的付款凭证,因为新的会员加入传销组织,往往会有产品申购单,而新会员将款项通过银行付款将款项存入传销组织者的账户的证据都是未来认定传销金额的重要书证;

3.传销人员的记录本,网络传销组织为了更好的扩大组织,往往会召开相应的培训会议,而参会人员的记录本则往往记录培训会议内容,甚至记录一些与传销组织有关的重要信息或其在传销组织中的所处位置及部分上下线关系的网络图谱;

4.各类银行卡或者存折,由于传销的犯罪特点,下线的钱款往往会先汇款当地组织者的银行账户,然后再统一汇款至上线的账户,然后上线也会将发放给下线的“奖金”“分红”等支付至当地组织者,再通过组织者支付给具体的下线,对该类银行流水进行收集,往往能够理清资金的龙去脉,为确定参与者的地位和作用起到关键作用;

5.人员名单、考勤记录等证据可以用来证明传销组织的人员数量和结构;

6.传销组织用于办公的电脑、U盘、光盘等,网络传销犯罪中,电脑等物证是重要的收集对象,因为网络传销对于网络的依托,往往在电脑、U盘、光盘中存有大量的关于人员构成、资金流向的证据,如果能够对该类证据进行完整收集,则能极大的提高后期侦查工作的针对性。在收集该类证据时,办案民警往往会将该类证据及时扣押,并且在扣押中并不对电脑等证据进行关机处理,这样做的目的是为了防止电脑中安装了关机自动删除软件,从而为后期电子证据的收集造成不必要的麻烦。

(二)与涉案人数、层级、金额有关的证据收集

在案件办理过程中,除了对传销据点的证据收集工作,办案部门往往会结合罪名的具体规定对定罪量刑有关的证据进行收集,该类证据收集具有较强的目的性和针对性,与前文提及的传销场所的证据收集具有重要区别。

根据我国《立案追诉标准(二)》的规定,只有涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级为三级以上的才符合立案标准。而2013年发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条则规定了“情节严重”的具体标准,即:“(一)组织、领导的参与活动人累计达120人上的;(二)直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万以上的”。由此可知,无论是《立案追诉标准(二)》还是《意见》的规定,涉案人员的数量、层级、金额均对组织、领导传销活动罪的认定具有重要影响。正因为如此,办案机关也同样重视对该类证据的收集。

1.与涉案人数、层级有关的证据收集。对该类证据的收集,除了前文提及的人员名单、考勤表等证据之外,对于犯罪嫌疑人笔录和证人证言的收集是重要途径。在办案过程中,往往通过对个人身份的审查(家庭真实信息、传销组织中的角色、传销场所、核心人员、骨干成员)、参与传销组织的经过、上下线情况进行讯问或询问,在获取该类证据之后再将之与已经获得人员名单、考勤表、业绩表、电子证据中的信息进行对比,从而寻找案件侦查的突破口。

2.与涉案金额有关的证据。如果办案部门在搜查过程中能够获得与涉案金额有关的电子数据,则会提高办案的效率,但在实务中,与金额有关的电子数据往往因为传销人员的反侦查措施而难以获得,这时侦查机关往往将精力放在银行流水的梳理中去。

总体而言,办案机关为了查清与人数、层级、金额有关的案件事实,往往会集中精力于网络传销案件中的资金流调查。具体而言分为三个步骤:

第一,获取犯罪嫌疑人及其关系人的身份证号码查询对应账户,同时办案部门考虑到嫌疑人不用自己身份证开户的情况,往往会在查询前通过询问了解其家庭主要关系即主要社会关系人的情况,从而有利于逐一筛选,划定查询范围;

第二,根据存款明细单,调取相关凭证,获取直接犯罪证据。由于银行交易每一笔都表明了发生行的名称或代码,因此办案机关往往根据明细单的记录到相应银行进行查询;

第三,调取汇款凭证,锁定犯罪事实。在传销案件中,汇款凭证是重要的证据之一,往往被办案机关用来作为认定下线成员传销金额的证据,也可以用来证明上线成员的传销金额或者违法所得。[1]

(三)网监部门介入后的电子证据的收集和固定

由于电子证据的收集涉及到网络技术,这就使针对网络传销的证据收集与传统传销的证据收集有所不同,传统传销中,往往采用卧底侦查获取证据的方法,但是在网络传销中,传统的卧底侦查则无用武之地。目前而言,办案部门往往通过技术手段对网络传销组织的网站和个人电脑进行技术渗透,这是办案机关的侦查手段的发展方向。办案部门通过网监部门配备专用线路和调制解调器,采用匿名访问、匿名电子信箱收发邮件的方式进入网络传销系统,将网站的违法及内容下载记录,具体操可以分为以下几个步骤:

第一步,是信息发现。网监部门往往主动行使职能,对各种网络信息进行筛选,主动出击,发现隐匿于其中的网络传销信息或者网站。在发现后,如果是国内服务器,那么采取第二步,如果在国外,则立即通知互联网出入口,关闭通道。

第二步,是确定犯罪发生地,包括网络服务器地址、参与者操作地、会交费地等,通过IP地址的追踪,就可以锁定组织者。

第三步,在进行前两步之后,就需要进行物理证据的获取,在对涉案场所进行查封获得硬件设备之后,办案部门会通过信息读取获取相应证据。由于网络传销者绝大多数对计算机技术精通,因此,在对终端进行入侵时,办案机关往往会采用技术手段隐藏自己,否则难以保证侵入的连续性和保留原始数据,此时办案机关用到的技术往往包括:对计算机系统和文件的安全获取技术;对数据和软件的安全收集技术;对磁盘或其他存储介质的安全无损备份技术;对已经删除文件的恢复、重建技术等等[2]。

在办案初期,有可能还不具备对涉案场所进行查封的条件,此时网监部门往往通过远程勘验的方式,破译传销人员的ID密码,提取传销人员网络结构图、奖金发放表、提取犯罪嫌疑人个人电脑、手机中用于传销的存储记录和浏览信息,由网监部门依法出具勘查报告并制作光盘。

(四)与网络传销活动参与人量刑有关的证据收集

由于组织、领导传销活动罪往往是共同犯罪,办案机关除了收集与定罪有关的证据之外,为了最终确定涉案人员的在传销组织中的身份、地位往往会会收集与共同犯罪有关的证据。主要围绕以下方面收集证据:主要犯罪嫌疑人能否被认定为首要分子,与其他共犯的关系如何?相互之间是否存在领导、指挥、纠集等关系?骗取的赃款如何分配?他们在共同犯罪中的作用地位如何,即各自的职责、职位、行为、作用、获利情况。

总而言之,一方面要收集能够证明犯罪嫌疑人之间存在密切联系、存在犯意联络的证据;另一方面又要收集能够证明单个犯罪嫌疑人在共同犯罪中地位、作用的证据,以确保法院最终能够对每名被告人正确的量刑。[3]

需要注意的是该类证据也是辩护律师介入案件之后辩护时可以利用的证据,以广东省江门市蓬江区人民法院(2016)粤0703刑初73号《刑事判决书》中的涉及的澳洲汇金理财(AHKCAP)网络传销一案为例,侦查机关在侦查阶段查清了犯罪嫌疑人包旭军自网站成立之初便加入网站成为会员,并为网站会员上课,对网站的运营进行参谋、策划、协调、宣传、培训的案件事实,这就为辩护人以在共同犯罪中所起作用较小应认定为从犯奠定了良好的证据基础。最终一审法院根据在案的该类证据,作出了对包旭军从犯的认定:“被告人包旭军在传销活动中,对传销网站的运营进行宣传策划、协调培训发展下线人员……但其二人受被告人高锋的雇请、指挥参与传销活动,在作案中起次要作用,应是从犯,对于从犯,依法应当减轻处罚。”[4]。

二、网络传销犯罪案件检察机关的办案模式

由于网络传销案件属于公安机关管辖的刑事案件,人民检察院在该类案件中所起的作用主要为“审查批准逮捕”和“审查起诉”。下文的论述也以该两部门为主要内容。

(一)审查批准逮捕阶段人民检察院办理网络传销案件的模式

人民检察院在公安机关就网络传销案件提起批准逮捕后,人民检察院会按照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百一十八条的规定对该类案件进行审查,如果人民检察院认为有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,采取取保候审不足以防止发生下流社会危险性的,会作出逮捕决定。具体而言就是依照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百三十九条的规定审查是否达到了“有证据证明有犯罪事实”要求即:1.有证据证明发生了犯罪事实;2.有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;3.证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。结合到组织、领导传销活动罪,就需要审查证据收集是否围绕构成要件而收集,具体而言,人民检察院会围绕能够证明骗取财物的证据、证明层次结构的证据、签署的合同和履行是否属实、证明直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的证据等证据进行审查。

第一,审查是否具有证明骗取财物的证据。按照《刑法》第二百二十四条在罪状明载明“骗取财物”可知,该罪的主观方面特征表现为直接故意,并且具有非法牟利的目的,行为人明知自己实施传销行为,为国家法律所禁止,但为了达到非法牟利的目的,仍然实施这种行为,且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。该类能够证明主观目的的证据不仅集中在询问笔录、讯问笔录等言辞证据中,而且还体现在一些客观证据中。由于该类证据能够证明犯罪嫌疑人的主观要件,对是否能够证明犯罪行为为犯罪嫌疑人所实施具有重要影响,因此检察机关在审查时会特别注意对该类证据的审查,否则不属于批准逮捕的情况。

第二,审查是否具有证明层次结构的证据。《刑法》条文中明确载明了“并按照一定顺序组成层级”体现了对于传销组织的层次结构要求。更为重要的是,《立案追诉标准(二)》中明确规定了:“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予以立案。”由此可见,只有达到一定的层级才能被作为刑事案件来立案侦查,否则就属于没有证据证明发生了犯罪事实的情况,不符合批准逮捕的条件。

第三,审查是否具有签署的合同和履行是否属实的证据。《刑法》条文中明确规定了“以推销商品、服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”体现了对于涉案人员签署的合同是否真实以及是否实际履行的要求。在网络传销案件中,参与传销组织的人员往往与组织者、领导者签署一定的合同、协议等书面合同,但是这些书面材料的作用往往是传销组织推销某种商品或者服务的幌子或者是故意误导办案机关的材料。办案机关此时往往会针对该类证据进行审查,只有排除了该类合同或协议真实签署、履行的可能性,才有可能认定该类证据具有证明组织者、领导者假借商品、服务名义而实际以缴纳费用等方式扩展传销组织人员数量的作用,否则难以认定犯罪嫌疑人构成组织、领导传销活动罪。

第四,审查是否具有证明直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的证据。由于传销组织的利益来源与产品销售、提供的服务无关,只是来源于下线缴纳的费用,用最后一批参加者的损失获取盈利,组织本身并没有创造任何真正的价值,所以在审查批准逮捕阶段,检察机关往往会注重审查与计酬或者返利有关的证据,只有计酬或者返利的来源并非商品出售或经营所得,才有可能认定犯罪嫌疑人实施了传销活动,否则检察机关不能作出批准逮捕决定。

第五,审查后可以作出不批准逮捕决定或补充侦查决定。在检察机关审查批准逮捕的过程中,如果认为没有证据证明有犯罪事实则会作出不批准逮捕决定。如果检察机关认为网络传销案件仍然需要补充侦查的,其会在作出不批准逮捕决定的同时通知公安机关。

(二)审查起诉阶段人民检察院办理网络传销案件的模式

在公安机关对传销案件侦查终结之后,会将该案件移送至相应的检察机关,进入审查起诉阶段。在该阶段,除了审查前文在“审查批准逮捕”阶段需要审查的证据之外,还会审查网络传销案件的证据是否达到了确实、充分的证明标准,以及有无非法证据排除的情形,侦查的各种法律手段和诉讼文书是否完备,采取的强制措施是否适当,有无继续羁押的必要等问题,进而作出提出起诉或者不起诉的意见。文中仅选取两项有代表性的处理方式简要阐述:

1.针对《鉴定意见》的处理模式。在网络传销活动案件中,依托鉴定意见往往能够得出网上交易和消费只是网络传销活动的依托和幌子,其主要目的还是传销的,网上经营只是犯罪的掩饰的结论,而且经过鉴定也可以对涉案的金额、层级、人数的权威意见,成为指控传销犯罪的有利证据。

因此,在办理网络传销案件过程中,如果检察机关对公安机关委托鉴定机构制作的鉴定意见存有疑问时,往往会询问鉴定人并制作相应的笔录附卷,甚至指派检察技术人员或者聘请有鉴定资格的人对案件中的相关问题进行补充鉴定或者重新鉴定。

如果公安机关在移送审查起诉的案卷材料中对某些专门性问题需要进行鉴定而公安机关没有鉴定的,人民检察院往往会要求侦查机关对该问题进行鉴定或者由人民检察院进行鉴定或者由人民检察院送交有鉴定资格的人进行。

2.退回补充侦查的处理模式。检察机关在审查公安机关移送的证据材料之后,如果认为存在组织、领导传销活动罪的事实不清、证据不足以证明犯罪嫌疑人存在网络传销行为并且需要补充侦查的,检察机关会提出具体的书面意见,连同组织、领导传销活动罪一案的案卷材料退回公安机关补充侦查,甚至在一定情况之下自行侦查,只是在必要时要求公安机关提供协助。值得注意的是,检察机关将网络传销案件可以退回公安机关补充侦查的次数以两次为限,因此检察机关可以通过行使两次退回补充侦查的权利,使组织、领导传销案件达到提起公诉的条件

三、网络传销案件中人民法院的审判思路

法院在组织、领导传销活动罪的案件审理过程中,所起到的作用是以证据以根据认定案件事实。具体而言就是依靠提交至法庭并经当庭出示、辨认、质证的证据认定案件事实,从而作出判决或裁定,由于法院的审判主要是审查证据并依靠证据审查事实,那么法院审判案件的思路自然体现在审查证据、认定事实的过程中。因此本部分主要借助法院已经判决的组织、领导传销活动罪的相关案例来阐述法院在审判组织、领导传销活动罪的过程中所展现出的思路。

(一)对证据的审查与认定

1.对鉴定意见的审查与认定

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第八十四条-第八十七条的规定,人民法院在审理案件时应当对《鉴定意见》从多个方面进行审查。

以山东省滨州市沾化区人民法院(2016)鲁1603刑初51号《刑事判决书》为例,涉嫌组织、领导传销活动罪的被告人周运煌的辩护人提出“鉴定意见错误、鉴定机构及人员无鉴定资质、数据库来源不合法”的辩护意见。

法院针对该辩护意见所提问题进行了审查,认为鉴定机构和鉴定人均具有法定的鉴定资质,检材的来源、取得、保管、送检符合法律及有关规定,认为鉴定意见不存在不得作为定案根据的情形,应当作为定案根据。由该案例可知,法院在审查鉴定意见时所主要依靠的依据为《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第八十五条的规定,体现了法院对鉴定意见进行形式和实质审查的内在思路。

2.对非法证据的排除

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第九十五条-一百零三条规定了非法证据排除规则,其中详细规定了以刑讯逼供等方式获取的证人证言、被告人陈述等应予以排除的规则。同样的,在法院审理组织、领导传销活动犯罪时,如果辩护人、被告人提出了非法证据排除的请求,法院应该按照程序启动非法证据排除程序。

以湖北省随州市中级人民法院(2013)鄂随州中刑终字第00085号《刑事判决书》为例,上诉人钟庆成、钟某及辩护人提出了侦查机关违法取证、证据不实的问题。随州市人民法院(一审人民法院)在第一次开庭后,于2013年7月16日向随县人民检察院发出了《建议函》,启动非法证据排除程序。2013年8月6日,原公诉机关会同公安机关的相关人员对涉案的相关证据予以重新调查取证,对不能核实的证据予以了排除。同样在法院审理过程中对证据是否属于非法证据应予以排除的问题进行审查的案例还有山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑终47号《刑事判决书》,该案中辩护人提出:“相关证据系以威胁、引诱、欺骗方法收集,应予排除”的辩护意见,但是法院经审查,认定:“在案证据均系侦查人员依照相关法律规定调取,且上诉人段金生……均供述了……事实经过,各上诉人在侦查阶段的多次供述稳定,之间相互一致,供述的销售模式、奖金制度、职责分工等内容与在案卢某……等人证言、原审被告人陈述、书证传销制度营销计划简版、电子数据等证据一致,应予采信。”由此可见,在认定证据是否属于以非法方法收集的过程中,法院并非仅仅依靠被告人或上诉人的供述,而是注重审查供述之间是否能否相互印证,特别是与书证、电子数据的印证。

(二)对事实的认定

1.对是否符合追诉标准的认定问题

在组织、领导传销活动罪中,《立案追诉标准(二)》中明确规定了立案标准为3个层级和30人,在庭审时,被告人或辩护人往往以未达到该标准作为辩护理由。以广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2014)南市刑二终字第140号《刑事判决书》为例,被告人丁纪科及辩护人提出“丁纪科发展人数不构成追诉标准,不应认定是犯罪的意见”,但是法院经过审查,认定:“银行流水反映丁纪科从2011年10月起多次领取老总级别工资,与其本人侦查阶段的供述相互印证,此外还有证人张大鹏、同案人田继良、苏敏等人指认其是老总,如前所述,丁纪科实际操控的空点应当计入其发展的人数。”在该案例中,由于被告人的辩解无其他证据相互印证,而其在侦查阶段的供述能够与银行流水等证据相互印证,故法院并未采信被告人丁纪科和辩护人的辩护意见。

2.是否属于组织、领导传销活动罪主体的认定问题

由于《刑法》中的组织、领导传销活动罪只惩罚组织者、领导者,而对一般传销组织的参加者并不追究刑事责任,因此在组织、领导传销活动罪案件中,被告人往往提出仅属于一般参加者的辩护意见。

以河北省保定市新市区人民法院(2014)新刑初字第95号《刑事判决书》为例,被告人和辩护人主张不构成犯罪,而法院经审查后对其主张不予采信,具体为“被告人丁惠卿虽然不是传销活动的最初发起人、决策人和操纵者,但丁惠卿加入精彩公司后,以电子商务为名,积极宣传江西精彩公司的渠道商和积分返利制度……故丁惠卿对江西精彩公司传销活动的扩张和迅猛发展起到了推波助澜的关键作用,明显有别于一般的传销会员,属于在所实施的传销活动中起骨干、领导作用的人,符合……除发起人、决策人、操纵人之外的组织、领导传销活动罪主体特征要求。”案例中,被告人的辩护意见是常规的辩护意见,但是只有真正的“一般参与者”才有可能不被追究刑事责任,而脱离事实的辩护显然无法达到效果。

3.是否属于传销组织认定问题

在组织、领导传销活动犯罪案件中,被告人往往以公司属于真实建立的公司,所开发或运行的产品属于国际上某个产品的国内分支为理由进行抗辩,但法院在审查后往往会从多个角度揭穿被告人的谎言。以江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311刑初16号《刑事判决书》为例,被告人杜玲及刘某于2014年在香港创建达康智能科技有限公司,创建虚假的虚拟货币“暗黑币”投资,法院在认定达康公司“暗黑币”经营组织是否为传销组织时以多个理由进行说理,从事实层面否定被告人的辩解:第一,法院明确指出国际上真实的虚拟货币“暗黑币”与达康公司的“暗黑币”并不相同;第二,达康公司在香港注册并未在大陆注册或经过批准,属于非法经营;第三,达康公司的“暗黑币”不属于交易工具,不具有货币属性,不具有价值,不属于网络虚拟货币。综合以上理由认定达康公司属于以“虚拟货币”形式进行传销活动的组织。

类似在案件审理过程中提出经营组织不属于传销组织的辩解的还有湖北省随州市中级人民法院(2013)鄂随州中刑终字第00085号《刑事判决书》、山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑终47号《刑事判决书》,在前者的案例中上诉人提出瑞华公司经营具有国家颁发的经营许可证且与康力公司合作取得直销资格,瑞华公司经营模式不属于传销组织的问题,但是法院在审查后,对该辩解不予采信,主要理由为:第一,上诉人钟庆成销售的并非获得经营许可证的电话卡,而是假借电话卡进行网络传销活动;第二,与康力公司合作获得直销资格的是二类特定的保健品,并不包括案件中的“网络电话卡”。在后者的案例中,法院同样以直销产品范围并不包括案件中的产品为由对辩解进行否定,与其他案件中的传销组织的认定大同小异,实质上均是以《刑法》条文中叙明的罪状为依据进行认定,具有相对稳定的认定思路。

4.是否属于情节严重的认定问题

《刑法》中的组织、领导传销活动罪规定了两个量刑幅度,只有情节严重的才会有可能被判处五年以上有期徒刑,《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条则具体规定了“情节严重”的标准,即前文提及的120人或250万元等标准。由于情节严重所适用的法定刑较高,因此,在庭审时是否情节严重的事实查明则属于控辩双方的焦点,也是庭审时法院审理的重点。以笔者手头掌握的组织、领导传销活动案件库为例,就有安徽省合肥市庐阳区人民法院(2015)庐刑初字第00074号《刑事判决书》、山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑终47号《刑事判决书》、江苏省新沂市人民法院(2016)苏0381刑初字34号《刑事判决书》中提及有关“情节严重”的辩护。以(2016)鲁15刑终47号《刑事判决书》为例,虽然上诉人段金生、张丽环、张静及辩护人提及了“一审认定犯罪金额1500余万元,认定发展人数686人事实不清、证据不足”,但是经过法院审查,犯罪金额是依照双康公司第9-39期业绩及提成记录计算得来的,且不存在应予扣除的金额。发展人数则是依据2014年3月至9月工资发放明细表记录情况等证据认定本案参与传销人数为686人的,且已经扣除重复姓名、重复点位情况。由此可见无论金额还是人数均属于证据确实充分的情况,属于“情节严重”。上诉人的上诉理由与事实不符,故不予采信。

四、网络传销案件中辩护律师的辩护思路、经验、技巧

(一)侦查阶段的辩护思路、经验、技巧

侦查阶段,虽然按照《刑事诉讼法》第三十六条:“侦查期间辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。”的规定,辩护律师仅享有以上权利,但该组权利对于犯罪嫌疑至关重要。

辩护律师的及时介入往往能够通过提供法律帮助的形式维护犯罪嫌疑人的权利。在办案实践中,虽然存在以“刑讯逼供”的形式收集证据的情形较少,但是办案人员往往以具有诱导、威胁内容的言辞作为获取定案证据的手段。此时也许从未与公检法机关人员接触过的犯罪嫌疑人往往无法分辨,从而违背自己的意愿作出不利于自己的笔录内容,成为以后律师介入进行有效辩护的障碍,此时律师的介入,为当事人提供专业的法律服务,往往能够使犯罪嫌疑人对于所涉嫌的组织、领导传销活动罪有准确而清晰的认知,从而依法维护自身的合法权益,也为以后的辩护工作做好铺垫。

辩护律师的介入能够帮助犯罪嫌疑人及时的提出变更强制措施的申请,减少办案机关错误羁押的犯罪嫌疑人的时间。组织、领导传销活动罪虽然最高可判处五年以上有期徒刑,但是根据笔者掌握的既有案例,涉案人员往往最后获得了缓刑的刑事判决,这说明行为人的犯罪行为本身并不严重,国家公权力惩处的只是组织、领导传销活动罪中的“大头目”对于一般的“组织者、领导者”往往具有较为理想的处罚结果。这一现象说明在侦查阶段争取对犯罪嫌疑人变更强制措施为取保候审具有极大的可能性。所以当辩护律师经过多次会见之后,在了解案件事实的基础上,为符合取保候审的当事人提出变更强制措施的申请就显得尤为重要。

(二)审查起诉阶段辩护思路、经验、技巧

1.针对不构成组织、领导活动罪的犯罪嫌疑人,辩护律师应向检察机关提交具有针对性地专业法律意见书,促成检察机关作出不起诉决定。在审查起诉阶段,公安机关的侦查已经终结,改由检察机关审查全部卷宗材料确定是否提起公诉。此时依照《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十四条的规定:“人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,并制作笔录附卷。辩护人、被害人及其诉讼代理人人提出书面意见的,应当附卷。”辩护律师可以在查阅全部卷宗材料后提出法律意见,而检察机关应当提取辩护人的意见。此时的提出法律意见的权利,是辩护律师向检察机关传递自身法律意见的重要机会,如果此时辩护律师能够提出有理有据的法律意见,则有可能促使检察机关作出不起诉的决定,因此该阶段的权利行使至关重要。

此时的辩护律师除了需要具备专业的法律知识以外,还具有可以查阅全部卷宗材料的优势,此时要充分详细的阅读卷宗,提出具有针对性的法律意见,只有有理有据的法律意见才有可能改变检察机关之前批准逮捕时形成犯罪嫌疑人有罪的错觉从而作出不起诉的决定。

2.针对的确构成组织、领导传销活动罪的犯罪嫌疑人,辩护律师应当为其争取变更强制措施。犯罪嫌疑人如果在侦查阶段没有被变更强制措施,此时往往仍然处于被羁押的状态,按照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十六条的规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。人民检察院发现或者根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请,经审查认为不需要继续羁押的,应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施。”

在该阶段,辩护律师得以查阅全部卷宗材料,虽然不能违背证据材料提出无罪的法律意见,但是仍然可以依据取保候审的条件和最高人民检察院颁布的《人民检察院办理羁押必要性审查案件固定(试行)》的规定,向检察机关递交对犯罪嫌疑人变更强制措施为取保候审的申请书,只有这要才能更好的维护当事人的利益。

(三)审判阶段辩护思路、经验、技巧

1.辩护律师要避免以不存在“骗取财物”行为进行辩护的错误

《刑法》中的组织、领导传销活动罪明确规定“骗取财物”的罪状,很多没有经验的辩护律师往往就顺势以不存在“骗取财物”的行为为辩护理由,导致被告人白白浪费精力从而错过最佳辩护方案。以不存在“骗取财物”行为为理由的辩护不仅与现有的司法解释规定相矛盾而且已经多次被既有案例证明是错误地辩护思路。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条已经明确规定:“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。”由该规定可知,行为人是否被骗并不影响骗取财物的认定,因此被告人以不存在骗取行为进行辩护,显然缺乏依据。

实务中既有的案例也证明了该类辩护的失败。江苏省新沂市人民法院(2016)苏0381刑初字34号《刑事判决书》、湖南省衡阳市南岳区人民法院(2013)岳刑初字第38号《刑事判决书》中均有被告人及辩护人以不存在骗取财物行为为抗辩理由。在前者案例中,法院以行为人存在“夸大宣传,称该游戏‘只赚不赔’,诱惑他人参加……夸大盈利前景,掩饰从传销人员缴纳的费用中非法获利的事实”等一系列行为否认被告人的辩解;在后者案例中,法院直接引用提及的司法解释规定否定被告人所主张的“主观上没有骗取他人钱财的故意”的辩护意见。

2.辩护律师应从多个角度考虑从犯辩护的可能性

组织、领导传销活动罪往往是共同犯罪,既然是共同犯罪,则不同犯罪人在传销组织中所起到的作用往往有所差别,特别是在网络传销案件中,除了传销网站的管理、维护工作(见前文提及的广东省江门市蓬江区人民法院(2016)粤0703刑初73号《刑事判决书》)的人员有可能被认定为从犯外,在传销组织中从事宣传、讲课、资金转移、协助他人扩大传销组织的人员都有可能被认定为共同犯罪中的从犯。

第一,从事宣传、讲课、资金转移的人员有可能被认定为共同犯罪中的从犯。以江苏省新沂市人民法院(2016)苏0381刑初字34号《刑事判决书》中被告人郑某甲的判决为例,郑某甲在FCT传销组织中的VIP会员,接受公司指令,积极参与对传销组织的宣传、授课和对会员的管理,转发培训通知,并多次组织、带领会员到香港参加培训,将收取的大量传销资金汇至FCT指定的账户,虽然郑某甲从事了以上工作,但是仍然被法院认定为仅起到次要或辅助作用,认定“属从犯,具有减轻处罚情节”,辩护人的从犯的辩护意见法院予以采纳。可见,如果辩护人能够依据在案证据提出有证据支撑的辩护意见,在传销组织中从事多份工作,承担宣传、讲课、资金转移等工作职责的传销人员仍然有被认定为从犯的可能。

第二,协助他人扩大传销组织的人员有可能被认定为共同犯罪中的从犯。以湖南省衡阳市南岳区人民法院(2014)岳刑初字第14号《刑事判决书》为例,在案件中,被告人谭某雨、杨某花协助被告人陈某和其母谭某连发展传销组织。其中谭某雨直接或间接发展会员人数270人,左右两区共获得积分115680分,按1:6.25比例计算吸纳会费共计723000元,杨某花直接或间接发展会员197人,获得积分90400分,会费共计565000元。虽然被告人谭某雨、杨某花的协助行为为扩大传销组织起到了重要作用,但是法院在认定谭某雨和杨某花在传销犯罪中的地位时仍然认定在犯罪中仅起到次要作用,应当按照从犯的规定进行处罚。由此可见,虽然被告人协助他人发展的人数或金额已经达到了情节严重的情形,只要在共同犯罪中被认定为“从犯”则仍然能够获得较为理想的量刑(谭某雨被判处有期徒刑2年,缓刑3年,处罚金,接受社区矫正;杨某花被判处有期徒刑2年,缓刑3年,处罚金,接受社区矫正)。

另外,辩护律师应从证据本身考虑否认“情节严重”指控的可能性,是否构成掩饰隐瞒犯罪所得罪等角度考虑正确地辩护策略,但是考虑到篇幅所限,笔者就该类策略不再此文展开。

[1] 《论组织、领导传销活动犯罪案件的证据收集》石会燕

[2] 《网络传销犯罪模式及侦查对策研究》宫路、丁力

[3] 《网络传销犯罪案件如何侦查取证》熊红文

[4] 具体见广东省江门市蓬江区人民法院(2016)粤0703刑初73号《刑事判决书》


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