黄坚明律师：从“实证”视角谈非法持有毒品案件的有效辩护

来源：华辩网讲座稿

主讲人黄坚明律师：

各位律师前辈、同行，晚上好！今晚，我主要结合一些非法持有毒品案的不诉案例，以及自己办理毒品案件的一些感受，从“人证”、“物证”、“非法持有毒品”行为的认定、主观明知和程序五个方面，谈谈自己对非法持有毒品案件辩护工作一些感想。说得不对的地方，希望各位律师同行多多批评、斧正。

切入正题之前，先谈谈两个问题：一是为什么要讲这个题目；二是非法持有毒品案件有什么特征。我为何选择讲这个题目，理由有三：一是非法持有毒品行为（合法持有不属于我们讨论的范畴）是一切毒品犯罪行为的基础，没有“持有毒品”行为，就没有“毒品案件”；当然，大家也都知道，持有毒品并不要求直接持有，即介入第三者时，也不影响持有的成立。对此，我们可以将他理解成间接持有，直接持有辩护空间相对较小；而人数众多、间接持有，案件复杂，律师的辩护空间才更大。

二是我近几年一直都在办理毒品案件，其中也包括多起非法持有毒品案。如：2015年佛山陈某涉嫌贩卖毒品案件，最后辩成“非法持有毒品案件”，改变定性，案件已结案，当事人没有上诉。2016年肇庆赖某被指控犯非法持有毒品案件，一审阶段公诉机关指控的罪名是制造毒品案，涉案毒品重达40公斤，涉及保命问题。重罪辩成轻罪，“他罪”辩是可以理解的，但不能一味的认罪，将事实不清，证据不足，甚至是无罪的案件也往非法持有毒品罪去靠拢，那不见得是正确、明智的。一审阶段被判无期徒刑，我们二审阶段介入此案，并做无罪辩护，结果是没有改判，也没有宣告无罪，但广东高院裁定发回重审，目前仍继续代理中，也多了一笔律师费收入，可以说获得初步胜利吧。我也专门查阅了一下广东高院发回重审的毒品案件，案例甚少，基于此，可以说我们的辩护是成功的；2017年，我们在东莞正在办理一起冰毒数量高达96公斤冰毒的毒品大案，涉嫌罪名是走私和贩卖，同样涉嫌当事人是否存在持有毒品的行为。

三是我现在在办案过程中，有个习惯，不管办理什么罪名的案件，我都查阅一些同罪名的无罪案例和不诉案件，无罪案例查找起来不容易，但不诉案例肯定是有的，目的是增加自己辩护的底气，使得自己所说的每一句话，都是有法律规定或生效案例作为支撑的，绝非自己信口开河。毒品案件也如此，办案之余，我也查阅相关的案例。

同时，个人观点，非法持有毒品案件有四个特征，也值得我们去研究一下：一是量刑上没有死刑，但最高刑期是无期徒刑，处罚也挺重的；二是非法持有毒品罪是一个补漏性的罪名，我们律师可以设法“重罪”辩成“轻罪”；三是办案机关并未掌握非法持有毒品者具有走私、贩卖、运输、制造毒品目的的相关证据，使得此类案件本身就存在“事实不清、证据不足”的基因，辩方辩护空间值得期待；四是从我查阅的案例来看，从我所了解的情况来看，非法持有毒品罪，有效辩护成功的案例，不捕、不诉、无罪的案例甚少，跟我们的整个司法环境有关。

一、从“人证”视角谈非法持有毒品案件的有效辩护

1.当事人本人是否选择认罪；当事人认罪了，但没有其他证据印证，同样无法证明控方的指控是成立的。我办理的一个案件，我的当事人存在“三进宫”情形，且当事人是不认罪的，我们也觉得证据、事实是有问题，我照样为其作无罪辩护。

2.有没有同案犯或在场人员的指证，实务中还存在多名同案犯的情况（情况就比较复杂）。只有一名当事人的情形下，在场人员的证言很关键。上面谈到的陈某某犯非法持有毒品罪一案中，他是在出租车上被抓，刚进出租车才走50米不够就被抓了，除了出租车司机的证言外，办案机关还提供整个案发过程的监控录像，记录着他离开，十多分钟后拿着涉案购物袋回来、上车的整个过程，并在该购物袋里提取到毒品。对此，我们也只能作罪轻辩护，无法做无罪辩护。同案犯之间是否具有特殊的关系，如父子、夫妻、同居男女朋友等。

3.只有唯一证人的证言，而该证人往往是毒品案的买家，就是“买家卖家一对一”的情形，此类案件最后不少不诉结案。

4.有多名证人的情形，但证人证言之间相互矛盾，或者是只有一名证人的证言是直接证据，其他几名证人证言均为间接证据，此类案件本质上仍属于孤证范畴，不足以认定当事人构成犯罪。

5.司法实物中，还存在这样的案例，在场见证人无法核实，直接导致案件不诉结案。

6.“举报人”系在逃人员的情形，案件不诉结案。

二、从“物证”视角谈非法持有毒品案件的有效辩护

1.有没有查获毒品。如果没有查获到毒品实物，辩方毫无疑问可以作证据不足的无罪辩护，哪怕涉案毒品有多重。我正在办理的一起案件，涉案毒品重96公斤，种类是冰毒，但查获的4公斤冰毒实物与我的当事人无关。单凭这一点，我就认为我的当事人是无罪的，理由证据不足。

2.涉案毒品数量太少，以及当事人陈述的毒品数量与毒品实物重量不符，都会导致案件事实存疑，案件不诉结案。

3.在案证据无法证实涉案车上/包内/盒子内的毒品持有人或所有权人是谁，也会导致案件事实不清，证据不足，案件不诉结案。一般认为：持有时并不要求行为人对毒品具有所有权，所有权虽属他人，但事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品；行为人是否知道自己具有所有权、所有权人是谁，都不影响持有的成立。但案件是复杂的，很多情况下，就因为毒品持有人或所有权是谁无法查明，就无法查明案件当事人是否知情，是否存在其他人作案的可能，最后涉案案件不诉结案。

4.用于包装涉案毒品的实物没有提取到，如用于夹藏毒品的机器没有查获，无法确认该机器中空部分的容积及具体能夹藏多少毒品。对这样的案件，我们也认为案件存疑，不足以定案。

5.没有提取到涉案的毒品实物，就无法在毒品实物上没有提到当事人的指纹、体液、血迹等生物痕迹，甚至他们办案过程中根本就没有提取相应的指纹，这样就无法证明当事人接触过涉案毒品，或对涉案毒品进行管理或控制，起码无法排除这样的合理怀疑。我们办理的一起赖某某非法持有毒品案件被发回重审，这应是重要理由之一。

6.现金实物。我们正在办理的一个毒品案件，办案机关在现场查获200万元现金，但此现金是其他同案犯所有，起码有证据证明非我的当事人所有。我们认为，该案单凭这一点，就足以得出我当事人无罪的结论。

三、从“持有毒品”行为的认定谈非法持有毒品案件的有效辩护

1.从核心行为判断具体是谁“持有”涉案毒品。如谁实施了或准备实施走私、制造、贩卖、运输等核心的毒品犯罪行为，我们可以初步认定其涉案的毒品具有实质性的管理或支配行为。如：是谁付款购买毒品的，是谁决定下家交易对象、出货方式和交易时间等核心交易事项。再如：当事人是否吸毒，是否直接过涉案毒品，并从中拿涉案毒品进行吸毒。这点在房屋里面发现毒品的情形，常常需要考虑这个问题。

2.从其他“从行为”来判断，当事人是否实施了占有、持有、控制或管理毒品的行为。主行为很难认定的情况，从行为也是很关键的。

如：赖某某被控非法持有毒品罪一案，我们之所以认为赖某某对涉案的毒品没有实质性的控制，其涉案行为是不构成犯罪的，理由包括：房屋不是他租赁的，租赁合同不是他签订的，租金不是他支付，房屋钥匙不是他保管，他也不住在涉案屋子里（经常居住地）的问题，其到屋子的次数是没有查明，在案证据无法涉案毒品及制毒工具是他搬进屋子里面去的，更无法证明其直接接触过涉案毒品，当然无法得出其涉案行为构成非法持有毒品罪的结论。水瓶及铁丝网上有他的指纹，但此证据是不够的。

从“付款”行为或承诺报酬的行为，来判断具体谁对涉案毒品进行管理和控制。

如：毒品本身是很值钱的，涉案毒品高达96公斤，谁支付涉案的毒资，或者说具备这样的支付能力，以及对其他涉案人员作出承诺报酬的行为，其对涉案毒品具有实质性控制和管理的可能性就越大。

再如：其他同案犯购买了共10台油压汞机器，用来夹藏涉案的毒品，那里谁支付涉案的机器款项、房屋租赁费，谁就有可能是涉案毒品的实际控制人，原因是这些机器总额已高达数万元，绝非小数额。

四、从“主观明知”视角谈非法持有毒品案件的有效辩护

指控当事人构成非法持有毒品罪，控方需证明当事人主观明知是毒品而非法持有，否则就无法得出当事人有罪的结论。至于如何判断当事人主观上是否明知，也是比较复杂。前面提到，为什么有些案件因涉案毒品的所有权人无法查明，审查起诉机关对此类案件作出不诉处理，根本原因就是无法认定当事人主观上是否明知，无法排除其他人作案的合理怀疑。如果明知的话，是可以定罪的。在司法实务中，因主观不明知而不诉的案例，还是比较多的。

五、从“程序违法”视角谈非法持有毒品案件的有效辩护

涉嫌刑讯逼供，涉案侦查人员应回避而没有回避；

侦查人员在称量、提取检材过程中违反程序性规定，如没有当面称量等，没有调取机器实物及核实其长宽高及具体容积等，也没有核实涉案机器的具体来源，我们认为在办案程序上明显是违法的。再如，有多个大小不同的机器，来源不同的机器，但竟然没有查明其来源，照片，找出卖人作笔录，在案笔录中也没有细问，这肯定是不妥的。

在当事人住宅内搜查毒品的过程无同步录音录像；如果当事人被抓了，其房屋没有人在场，整个搜查过程没有录音录像的话，这是比较恐怖的实情。

特请介入；上家没有归案，且上家就是特情人员，最后案件改变定性。

“双套”引诱。我已知悉有两个案件涉及“双套”引诱，最后案件无罪、不诉结案。

综上所述，毒品案件，辩护律师同样应是有所为的。辩护难度大，不等于我们就无所作为。

关键词：非法持有毒品案件律师

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