专业律师不重要？当事人都不知道自己是怎么“死”的！

专业律师不重要？当事人都不知道自己是怎么“死”的！

——吴某某被控合同诈骗罪一案初步法律分析及应对方案

广强律师事务所刑事律师 肖文彬、邓忠开

吴某某家属：

我们对贵方提供的广州市中级人民法院作出的（2015）穗中法刑二初字第XX号《刑事判决书》（以下简称“一审判决”）进行了认真的分析与研究。我们认为，该判决书对吴某某及辩护律师在一审中提出的主要辩护意见均予以回应，但是辩护律师及吴某某未能依据现有的证据提出具有法律依据和逻辑清晰的辩护方案，更没有抓住关键要点进行深入细致的论证，因此一审判决认定吴某某有罪并判决十年有期徒刑也就不足为奇了。现仅依据贵方的一审判决书和一审辩护词提供初步的法律分析及应对方案以供参考。

一、一审辩护律师及吴某某的辩护意见归纳及评析

一审辩护律师（以下或简称辩方）辩护意见之一认为：本案当事人之间不是买卖合同关系，是名为买卖实为民间借贷、担保的民事关系，但一审判决显示辩方并没有提供充分的证据（书证）予以证明，也没有针对控方的关于所签订的买卖合同的书证进行有利于我方的有效质证和反驳。在上述两者皆缺失的情况下，辩护律师的这一观点及理由就很难得到法院的支持。

一审辩护律师辩护意见之二认为：本案借款资金的去向没有归个人占有，而是流向M公司，并用于公司归还银行贷款本息，没有携款潜逃，没有个人挥霍，辩方意图以此来证明不具有非法占有的目的和故意。但辩护律师忽略了合同诈骗罪既可以由个人构成，也可以由单位构成的法定情形。若借款资金用于公司用途，即便没有携款潜逃，没有个人挥霍，如果以虚假产权、虚假担保物进行担保或其他关键欺骗行为，在证据充分的情况下，法院是可以认定合同诈骗罪（单位犯罪成立）并对公司的主要负责人进行定罪处罚的。由此可见，一审辩护律师并没有就此抓住关键要点、抓住的点在法律上又不能成立，因此反而错失关键良机。

一审辩护律师辩护意见之三认为：M公司质押给张某某的纸品是2013年8月向T纸业购买的价值近2000万元的纸品并意图因此来证明M公司有足够的货物用于质押和担保。但这一辩护意见并没有提供有效的证据予以证明，无法证明其关联性，无法证明此这近2000万元纸品是否已抵押给银行，更没有涉及到J公司为此提供担保回购可能对本案有利的关键情节。

一审辩护律师辩护意见之四认为：审计报告或鉴定结论不合规、有重大疑点，不能作为定案依据。但此辩护意见未建立在对控方证据（审计报告、鉴定结论）进行详细、专业质证的基础上，因此而导致律师的辩护意见流入表面，未达深入、透彻的境地，也就无法动摇控方的这项证据指控。

一审辩护律师辩护意见之五认为：辩方还认为H地公安是违法侦办此案，因此其所调取的所有证据不具有合法性，都不予采信。根据法律、司法解释规定，犯罪地办案部门有管辖权，在法律上的犯罪地既包括犯罪行为实施地，又包括犯罪结果发生地（受害者所在地），具体到本案，一审判决证据材料显示合同对方的签字是在H地进行的，另外只要2000万的借款是从H地转账过来或者受害方的金钱损失结果发生在H地，H地的公安就有立案侦查权。H地公安之所以将此案移送到广州市检察院提起公诉，依据法律规定是可以移送到主要犯罪地（合同履行地）法院管辖的。因此，一审辩护律师的这种说法在本案中依法既难以成立，又没有实质性价值（如果以此来规避当地的地方保护主义还是有点意义；如果以此来做无罪辩护有点异想天开了），属于没抓住要点、眉毛胡子一把抓的情形。

综上，由于作为“内行”的一审辩护律师因或没抓住要点、或没充分论证、或依法不能成立等原因导致无法有效辩护，作为“外行”的被告人吴某某更无法进行有效的“训练”和辩护了，两者更谈不上形成有效的合力了。

二、一审判决的裁判思路及评析

1.一审判决开始认定本案系担保借贷关系是正确的，但未能正确认定双方约定并已支付的几百万的违约金在性质上其实是民间借贷的利息或罚息，而且只有这种解释才是最符合常理的解释，这种解释才是通达无罪辩护的重要路径。同时也印证法院对违约金关键事实的认定事实不清、证据不足，无法做出合理解释，更无法达到排除合理怀疑的定罪标准。

2.一审判决认定本案构成合同诈骗的关键事实是吴某某虚构纸张数量、将其重复抵押，因此具有非法占有的主观故意，符合合同诈骗罪的特征。这是一审判决将其定罪量刑的核心。但纵观一审判决认定的一系列书证、言辞证据来看：

首先，本案认定吴某某虚构纸张数量行为的证据不足，且不说一审判决认定的证据里有对辩方有利的证据材料（辩方未充分利用），根据我们的办案经验，如通过详细阅卷和有效会见，会发现更多对我方有利的无罪证据材料。而对这些证据材料，辩护律师要充分加以利用，同时对控方不利于我方的证据材料要进行有效的反击。如果一个案件中，既有有罪的证据材料，又有无罪的证据材料，自相矛盾无法排除合理怀疑，那这样的案件在法律上是属于证据不足、应当宣告无罪的案件。但本案中，上述两种武器一审辩护律师未能有效利用。

其次，在法律上，除贷款诈骗罪外，其他的诸如诈骗罪、合同诈骗罪都没有规定重复担保就一定构成诈骗罪或合同诈骗罪，一审判决认定重复担保等同于诈骗罪或合同诈骗罪无论在逻辑上还是在罪刑法定原则上都是不能成立的，一审判决擅自降低入罪标准于法无据。

再次，构成合同诈骗罪的五种情形里面，法律规定以虚假的产权证明（或虚假的担保物）作抵押担保的，又符合其他构成要件的，才构成合同诈骗罪。而在本案中，一审判决在某种意义上将重复担保等同于虚假担保（重复担保是建立在有担保物的基础上，而虚假担保是建立在虚假的基础上；换言之，前者是建立在有的基础上，后者是建立在无的基础上，无中生有才是合同诈骗）无论在逻辑上还是在法律上皆是不能成立的。

最后，构成诈骗或者合同诈骗是一个符合全部构成要件、综合全案证据材料的过程。对此案做无罪辩护，是需要辩护律师在阅卷、会见、发问、质证、举证、发表辩护意见、书面辩护词各阶段发挥相当的功力，同时需要被告人的专业配合形成有效合力才行。

三、本案无罪辩护的思路及报价

1.基本思路：如上所述，本案若想得到理想的判决结果，必须需要专业律师的介入才行。本案的结果，要么无罪，要么十年以上有期徒刑。无罪不是天上自动掉下来的，更不是空想“意淫”出来的。本案需经专业律师的做强有力的无罪辩护才可能达到。另外，只有方案的设计者才是方案的最佳实施者，尤其是重大、复杂案件，其他人实施只会大打折扣、甚至适得其反，因为不同律师的技能水平是不同的，如同医生一样。而且，现在的初步法律分析及应对方案只是提纲，真正详细、有效的应对方案将在签订委托合同之后才能最终形成，是需要根据阅卷、会见、调查及庭审的情况随时变化调整的。

2.收费标准：此案若由我们（肖文彬、邓忠开）两位律师共同办理，二审阶段律师费不低于N万元（不含发回重审阶段，此案重大、复杂，案卷材料估计上万页，律师付出的精力和智力成本都很大）；如由邓忠开律师主办，肖文彬律师指导，则律师费不低于M万元。当然，我们依法依规不承诺结果和关系（关系在无罪辩护中是起反作用的），但一旦接受委托，一定全力以赴。我与邓忠开律师于2016年办理了广州石某被控诈骗200万一案在侦查阶段已无罪释放（可网搜）。

本案已进入关键阶段，是选择争取无罪还是十年以上有期徒刑，律师至关重要，眼光至关重要；同时，没有付出就没有收获，奔驰与宝马永远不可能廉价获得，以上意见供贵方参考。

最后，此初步法律分析及应对方案仅供内部参考，不得外传，对违者我们将保留追究法律责任的权利。

广东广强律师事务所

肖文彬 律师

邓忠开 律师

2016年12月20日

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